Ferrari/Romanya ( 1714/10, 28/04/2015)
davasında[1]
AİHM iade talebinin olağanüstü temyiz yoluyla reddedilmesi nedeniyle AİHS 8. maddesinin
ihlal edildiğine karar verirken çocukların iadesine ilişkin kararların
değerlendirilmesinde ‘çocuğun en çok
yararı’ kavramının özel bir anlam ifade ettiğini belirtmiştir. Davaya konu
olayda AİHS 6. Maddesi yönünden sorunlu olabilecek hususlar da dahil inceleme
sadece AİHS 8. Madde kapsamında yer alan aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde
yapılmıştır.
Davaya konu olaylara kısaca bakacak olursak:
Askeri bir pilot olan başvuran eşiyle birlikte
(MTR) Birleşmiş Milletlerdeki (BM) görevi için Arjantin’den geçici olarak
ayrılarak Kıbrıs’ta yaşamaya başlıyorlar. Burada iken birbirlerine çocukla
seyahat edebilmeleri için imzalı belge veriyorlar. MTR çocukla birlikte
vatandaşı olduğu Romanya’ya gidiyor ve başvuranın görev süresi sonrası döneceği
Boenos Airos’ta tekrar bir araya gelme konusunda anlaşıyorlar. Ancak başvuran
söz vermesine rağmen eşine yolculuk için gerekli masraf ve belgeyi
yetiştiremediği için müşterek çocuğun pasaport süresi dolunca başvuranın eşi
çocuğa Romanya papasortu almak istiyor, ama başvuran buna izin vermiyor. Bundan
sonra başvuranın eşi boşanmak ve çocuğun velayetini almak amacıyla Romanya
mahkemelerinde dava açıyor. Bunun üzerine başvuran çocuğun annesiyle seyahati
için verdiği belgeyi geri alıp çocuğun
geri dönmesinin sağlanması için La Haye sözleşmesine[2]
dayanarak Dışişleri bakanlığı aracılığıyla Arjantin Merkez Makamına başvuruyor.
Başvurunun iletildiği Romanya Merkez Makamı yapılan görüşmede başvuranın
eşi, çocuğun Arjantine dönmesini kabul
etmeyince başlayan dava sırasında MTR başvuranın çocuğun seyahati için verdiği
yetki belgesinin iptal edildiğini öğreniyor. Başvuranın davasının reddedilmesi
gerektiğini çünkü onun farklı cinsel yönelimleri olduğunu (sexual deviant) olduğunu
ve çocuğunun güvenliğinden endişe ettiğini söylüyor. Buna rağmen mahkeme başvuranın başvurusunu
kabul ediyor, tarafların velayeti birlikte kullandıklarını, başvuranla başta
çocuğun dönmesi konusunda anlaşmalarına rağmen MTR’nin çocuğu tuttuğunu, boşanma kararı
verilmiş olsa bile velayet konusunda karar verilmediğini, bu nedenle çocuğun
iki hafta içinde babasının yanına dönmesi gerektiğine karar veriyor. Bu karara
yapılan itiraz reddediliyor.
MTR olağanüstü yargı yoluna başvuruyor ve
burada yaptığı itirazlar kabul ediliyor
ve gerekçe olarak tarafların yoluculuğu beraber planladıklarını ve çocuğun
çoktan yeni ortamına alıştığını öne sürerek geri dönmesinin çocuğun
yararına (Best interest) olmadığını,
başvuranın işi dolayısıyla başvuranla yeterince ilgilenemeyeceği gösteriliyor.
Kararda çocuğa ilişkin olarak düzenlenmiş sosyal inceleme raporuna da dayanılıyor.
Arjantin’in Merkezi Makamı, çocuğun yeni ortamına alışmış olmasının
Romanya makamlarının yavaş hareket etmesinden kaynaklandığını bunun kendilerine
yüklenemeyeceğini, başvuranın mesleki nedeniyle çocukla ilgilenip
ilgilenmeyeceğinin velayet davasının konusu olduğunu gerekçe gösterip başvurana
Lahey sözleşmesine göre başvuru yapmasını öneriyorlar.
MTR nin boşanmasına karar
vermesine rağmen Lahaye sürecinin sonucuna kadar velayet konusunda karar
vermeyen Bucharast Belge Mahkemesi velayeti MTR’ye başvuranın çocukla kişisel
ilişki kurmasına (görüşme hakkı) veriyor, başvuranın özellikle nafaka konusunda
yaptığı itiraz üst mahkeme tarafından küçük düzeltmeler yapılsa da sonuç olarak
reddediliyor ve bu karar kesinleşiyor.
AİHS’in 6 ve 8. maddeleri
altındaki şikâyetinde başvuran: Romanya’nın
yetkili birimlerinin yavaş hareket etmesinin çocuğu ile olan bağının kopmasına
sebep olduğunu ileri sürüyor.
Mahkeme başvurunun içeriğine göre
sadece aile hayatına saygı hakkı çerçevesinde, yani AİHS 8. Maddesi kapsamında,
başvuruyu incelemeye karar veriyor.
Başvuranın iddiası
Başvuran La Haye Sözleşmesinin amacının
çocuğun bir an önce mutad meskene[3]
(habitual residence) dönmesini ve böylece velayet hakkının burada karar
verilmesini sağlamak olduğunu, bunun için hızlı ve etkili derin bir inceleme
sonrasında çocuğun kısa sürede dönüşünün sağlanması yönünde karar verilmesi
gerektiğini belirtiyor. En iyi yarar veya çocuğun iyiliğine ilişkin geniş
kapsamlı değerlendirmelerin bu aşamada değil la haye sözleşmesine göre
belirlenen aşama tamamlandıktan sonra uzun süreli düzenlemelere ilişkin olarak yapılması gerektiğini belirtiyor.
Romanya makamlarının sadece
yetkili mahkemeyi belirlemeye yönelik usuli bir süreci gereksiz incelemelerle,
velayete ilişkin değerlendirme yapmak suretiyle uzattığını ve bu gecikmelerin
annenin elini güçlendirdiğini ileri sürüyor.
Kısaca, Sözleşmede belirtilen çocuğun iyiliği (welfare) kavramını yanlış
yorumladığını ileri sürüyor.
Romanya Devletinin iddiaları
Başvuranın çocuğun velayetini almak için hiç
başvurmadığını, MTR nin çocuğu hiçbir zaman gizlemediğini, kişisel görüşmeye
engel olmadığını, iade talebinin değerlendirilmesi sürecinde gereksiz uzatma
bulunmadığını ileri sürüyorlar. Çocuğun en iyi menfaatine yönelik
değerlendirmelerinde La Haye Sözleşmesinin 12. maddesine dayandıklarını
belirtiyorlar. İade kararının
bozulmasından sonra Romanya Mahkemelerinin velayet ve kişisel görüşmeye ilişkin
verdiği karara itiraz etmemek suretiyle başvuranın, bu karardan dolaylı olarak
memnun olduğunu gösterdiğini iddia ediyorlar.
Sonuç olarak Devlet La Haye
sözleşmesinin 8. Maddesine uygun olarak hareket ettiklerini belirtiyor.
AİHM’in Değerlendirmesi
Aile hayatına ilişkin X/Letonya davasına
atıfla ebeveynlerin ve çocukların birlikte olmalarını aile hayatının temel
unsurunu oluşturduğunu ve bunun AİHS 8. Maddesi kapsamında olduğunu belirttikten sonra
devletin bunu engellememe yükümlülüğü yanı sıra bunun gerçekleşmesini sağlamak için için pozitif ödevi de olduğunu belirtmiştir. Ancak iki ebeveyn veya çocuk ve kamu
düzeni arasında yarışan veya çatışan haklar söz konusuysa devletin hangisine
üstünlük veya öncelik tanınacağına karar vermekte takdir yetkisine (magrin of
appreciation) sahip olduğunu belirtmiştir (Maumousseau ve Washington/Fransa,
39388/05, AİHM, p 62, 06/12/2015), tabi ki çocuğun en iyi yararı da öncelikle
dikkate alınmalıdır. Burada Mahkeme önleme veya hızlı iadenin çocuğun en iyi yararı kavramının belirli
ve özel bir anlamı olduğunu da belirtmiştir. (X/Letonya, 27853/09, p 95).
(Gnahore/Fransa, 40031/98, AİHK, p 59, 2000). Bunun yanıda, Uluslararası Çocuk kaçırmaya ilişkin alanlarda Sözleşmenin 8. Maddesinin yorumunda Lahay Sözleşmesinin,
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin ve ilgili ve gerekli olduğu
sürece uluslararası sözleşmelere ilişkin kuralların ışığında yorumlanması
gerektiği belirtilmiştir.
İadenin sağlanması anlamında
talepte bulunulan devletin velayet davasından farklı olarak ilgili kişilerle
daha yakından ilişkide olduğu da gözetilerek, çocuğun yararın La haye sözleşmesinin 8. Maddesinde öngörülen
istisnaları dikkate alarak belirlenecektir. Yani, çocuğun en iyi yararı
belirlenirken genel bir değerlendirmeden çok sözleşmede belirtilen istisnai
hallerden birisi yoksa iadeye engel bir durum bulunmadığı kabul edilmelidir. [4] AİHM bu davada incelemesini iadeye ilişkin
prosedürün adil olup olmadığı ve çocuğun en iyi yararının gözetilip
gözetilmediği hususlarında yapmıştır.
Bu durumda AİHS ve La Haye
sözleşmesinin birbirine uyumlu olarak yorumunda dikkate alınması gerekli iki
ilkeden bahsedilmiştir ( p 47). Buna
göre, öncelikle çocuğun derhal iadesine istisna teşkil eden sözkonusu
sözleşmenin 12, 13 ve 20 maddede belirtilen istisnaî durumardan birinin bulunup
bulunmadığı, özellikle bu husus taraflarca ileri sürülmüşse, iadenin talep
edildiği Mahkemece mutlaka
değerlendirilmelidir. İkinci olarak, bu değerlendirmeler AİHS 8. Madde kapsamında yapılmalıdır
AİHM Sözleşmenin 8. Maddesinin,
ulusal makamlara özel usuli bir yükümlülük getirdiğini belirtmektedir. İade
talep edilen mahkeme çocuk iadesi
talebine ilişkin ileri sürülen itirazları değerlendirmenin yanı sıra bunları
davanın koşulları dikkate alarak gerekçelendirmelidir. AİHM bu hususu
titizlikle inceleyeceğini vurgulayarak, hem La Haye Sözleşmesinin 12,13, ve 20.
Maddelerine kapsamında kalabilecek itirazların
incelenmesinin reddi ve hem de
yetersiz, klişe gerekçe ile verilen red veya kabule ilişkin kararların AİHS 8
ve aynı zamanda Lahaye
sözleşmesine aykırı olacağını ortaya koymuştur. İade davalarının özelliği
gereği kısa sürede sonuçlandırılmalı ve uygulanmalıdır. AİHM hızlı hareket etme
gerekliliğine uyulmamasının tek başına AİHM’in devletin pozitif yükümlülüğünü
yerine getirmediği sonucuna varmasına yol açabileceğini belirtmiştir.
Bu ilkeler ışığında somut
olayın değerlendirilmesinde,
Başvuranın iade talebi değerlendiren
Romanya’nın iki Mahkemesi tarafından kabul edilmiş olmasına, yani bağlayıcı
nitelikte iade kararı verilmiş olmasına rağmen, MTR’nin başvurduğu olağanüstü
temyiz üzerine bu kararın bozulması nedeniyle AİHM, bağlayıcı bir kararın delillerin yorumlanmasındaki farklılık
nedeniyle ortadan kaldırılmasının adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu
belirtmiştir (Mitrea/Romanya, 26105/03, 29/07/2008). MTR’nin ileri bile sürmediği, başvuranın işi
gereği çocukla ilgilenemeyeceği, gerekçesine dayanılarak iade kararının
kaldırılmış olmasının bu durumu değiştirmeyeceği kabul edilmiştir. Bu karara
yapılan itirazı değerlendiren mahkemede her iki ebeveynin seyahate izni
olmasına dayanmasına rağmen anlaşmaya aykırı olarak çocuğun daha uzun süre
tutulup tutulmadığını değerlendirmemiştir. AİHM bu gerekçelerin La Haye
sözleşmesince belirlenen usulü gerekliliklerle ile uyumlu olup olmadığı konusunda
ikna olmadığı gibi bu durumun iade kararının geri alınmasına yetip yetmediği
konusunda da ikna olmamıştır.
Bu davada iade kararı kesinleşmiş
olmasına rağmen uzun süre bunun yerine getirilmemesi sonunda da kararın
kaldırılmasına giden sürecin başvuranın AİHS 8. madde kapsamında korunan aile
hayatına saygı hakkına aykırı olduğuna karar vermiştir.
Sonuç:
AİHM’in
Ferrari/Romanya kararının öne çıkan özelliği, AİHM’in genel olarak Birleşmiş
Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesine dayanarak çocuklara ilişkin davalarda
genel olarak değerlendirdiği çocuğun iyiliği veya en çok yararı ilkesini genel
anlamda değil, yukarıda anılan Lahaye Sözleşmesinin amacı ve gereklilikleri
doğrultusunda yorumlanması gerekliliğini, belki bir anlamda süratle karar
verilmesini de sağlamak amacıyla, ortaya koymuş olmasıdır.
[1] Karar metni için bkz: http://hudoc.echr.coe.int/eng#{"fulltext":["ferrari
.
Romania"],"documentcollectionid2":["GRANDCHAMBER","CHAMBER"],"itemid":["001-154147"]}
(erişim tarihi: 28/05/2015)
[2] Sözleşme Metni için bkz:http://www.uhdigm.adalet.gov.tr/sozlesmeler/coktaraflisoz/lahey/turkce_lah28.pdf
[3] Mutad
meskenin veya çocuğun yeni ortamına alışıp alışmadığının belirlenmesinde La Haye Sözleşmesinin 12. Maddesinde belirtilen çocuğun kaçırılmasından sonra
geçen sürenin 1 yıldan az veya çok olmasının önemli olduğunu vurgulamak
gereklidir. Madde metnine göre “Bir
çocuğun, 3. maddede belirtildiği şekilde, kanuna aykırı olarak yeri
değiştirilmiş veya çocuk alıkonulmuş ve çocuğun bulunduğu taraf Devletin adli
veya idari makamına müracaat anında, yer değiştirme veya alıkonulmadan itibaren
bir yıldan az zaman geçmişse, müracaatta bulunulan makam, çocuğun derhal geri
dönmesini emreder. Yukarıdaki fıkrada öngörülen bir yıllık sürenin sona
ermesinden sonra bile müracaatta bulunulursa, adli veya idari makamın, keza
çocuğun geri dönmesini emretmesi gerekir, yeter ki, çocuğun yeni çevresine
intibak ettiği tespit edilmesin”
[4] İadenin reddine neden olabilecek durumlar La Haye sözleşmesinin 12, 13 ve 20.
Maddelerinde belirtilmiştir.
