AİHM'in Bagırov/Azerbaycan Kararının Tam Çevirisi

AİHM'in  25  Haziran 2020 tarihli Bagırov/Azerbaycan Kararı (Başvuru no. 81024/12 ve 28198/15)

Avukatın mesleğinin askıya alınması ve barodan ihracı nedeniyle  ifade özgürlüğü ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri neticesinde AİHM  bu maddelerinin ihlaline karar vermiştir. Başvuranın avukatlık mesleğine yeniden dönmesinin sağlanması için AİHS 46. gereğince karar vererek, Bakanlar Komitesinin icraya yetkili olduğunu belirtmiştir.  Avukatlık mesleğinin niteliği ve avukatların ifade özgürlüğüne dair tespitler içerir.
Karar tercümesi ektedir:
https://drive.google.com/file/d/1CkPYcd5FvBTyiC7TjHWtSO9eBDXnx06g/view?usp=sharing

KEFALETLE TAHLİYE: Kefalet Miktarının Fahiş Olması

GAFA V MALTA,  AİHM 54335/14, 22 Mayıs 2018

Bu dava (adını bir kere yüksek sesle okursanız aklınızda uzun süre kalacaktır) kefalet miktarının çok yüksek belirlenmesi halinde, bu miktarı ödeyemeyen başvuran bakımından tutukluluğun haksız sayılıp sayılmayacağını değerlendiriyor olması yönüyle benim dikkatimi çekti.

Olayları çok kısaca özetlersek; başvuran kasten adam öldürme suçundan tutuklu iken kanunda öngörülen azami tutukluluk süresi dolunca ilgili yerel mahkeme kefalet karşılığında tahliyesine karar veriyor. Başvuran kefalet miktarının fahiş olduğunu belirterek bu karara defalarca itiraz ediyor ve kefalet miktarının düşürülmesini talep ediyor, bu itirazları yerel Mahkemelerce neredeyse bir yıllık bir süre boyunca reddediliyor. Bir yıllık bir süre sonunda, ailesinden kalma ihtimali olan miras payı garanti gösterilerek ve annesinin kişisel kefaleti kabul edilerek, başvuran tahliye ediliyor. Sonrasında hüküm alınca (35 yıl) tekrar cezaevine gönderiliyor.

Bu davada inceleme konusu kefalet karşılığı tahliye kararı ile tahliye arasında geçen bir yıldan 16 gün eksik olan süredeki tutukluluğun, kefalet miktarının aşırı olarak belirlenmesi ve başvuranın bunu ödeyemeyecek durumda olması nedeniyle haksız olup olmadığıdır.

Malta Hükümetinin görüş yazısında belirttiği, tutukluluk süresinin mahsup edilmesi halinde bunun mağdur sıfatını kaldırıp kaldırmayacağı konusu da önemlidir. Aslında haksız tutuklama iddiası varsa böyle bir durumun söz konusu olmayacağı aşikârdır. Zira tutuklamanın haksız olması ile kişinin suçlu olması mutlaka çelişkili bir durum değildir. İnsan hakları herkes içindir. Kişi suçlu olsa da insan haklarına ilişkin ilkeler uygulanmalıdır. Kolluk veya yargı görevlilerinin kişi suçlu ve itham edilen suç da ‘önemli’ suçlardan ise ihlale sebebiyet vermemek için daha titiz çalışmaları gerekirken, uygulamada, “nasılsa suçlu” denilmekte ve aksine özensizlik/düzensizlik karşısında sessiz kalınması, daha açıkçası hâkimlerin usulsüzlüklere göz yumması beklenilmektedir. Sonra AİHM/AYM ihlal verince AİHM suçluları koruyor algısı yaratılıyor. Kanundaki gerekçenin şeklen bile yazılmadığı kararların verildiğini görüyoruz; UYAP şablondan karar alınsa, kopyala yapıştır yapılsa  ki bunu katipler daha iyi yapar,  en azından şeklen daha düzgün bir karar ortaya çıkacak aslında…

Neyse, asıl kararda AİHM’in bu konuda ne dediğine dönecek olursak;

Aslında benim yukarıda yazdıklarıma benzer şeyler söylemiş J   Hükümete (Malta) öncelikle  tutuklamaya ilişkin halleri düzenleyen AİHS 5. maddesinin başındaki “every” kelimesini hatırlatmış. Yani kişinin sonradan ceza almış olması, başta yapılan tutukluluğun haksızlığını ortadan kaldırmayacağını belirtmiş.

İlgili hükümetin başvuranın maddi tazminat peşinde olduğu iddiasına karşılık olarak ise (nasıl böyle bir iddiada bulundularsa artık) yine sözleşmenin 34 ve 41.   maddelerini işaret ederek, Sözleşmedeki hakları ihlal edilen kişilerin tazminat istemesinin meşru bir talep olduğunu, hükümetin savunmasının mantıksız olduğunu  (kim yazıyor  bu Maltanın savunmalarını J) belirtmiş.

Kefalet miktarının aşırı olduğu iddiası karşısında, Mahkemelere kefalet miktarı tayininde dengeli hareket etmeleri ve başvuranın ödeme  gücünü göz önünde bulundurmaları yükümlülüğü; başvuranlara da ekonomik durumları hakkında yeterli ve doğru bilgileri ilgili mahkemelere sunma yükümlülüğü getirildiği anlaşılıyor.

Somut olayda başvuran kefaletle tahliye kararı açıklandıktan sonra, ödeme gücüne ilişkin belgeleri sunmasına rağmen kefalet miktarının azaltılması talebini inceleyen mahkemelerin bu belgeleri dikkate almamaları AİHM tarafından eksiklik olarak kabul edilmiş.

Ayrıca kefalet kararı verilmesine rağmen, kefalet miktarına ilişkin itirazı incelerken suçun niteliğine ilişkin ve başvuranın suçluluğuna ilişken yeni delillerin ortaya çıkması gibi nedenlerle talebin reddinin doğru olmadığı, ilgisiz olduğu belirtilmiş.

 Sonuç olarak, kefalet miktarına ilişkin itirazın incelenmesinde başvuranın ödeme gücüne ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken ilgisiz gerekçelerle başvuranın taleplerinin reddi AİHS 5/3 maddesinin ihlali olarak kabul edilmiş.

PS: Son cümlemizi yazdık ama, şunu da belirtmeden geçmeyeyim. Bu kararda hangi hallerde başvurunun listeden düşürüleceğine ilişkin geniş, aynı zamanda özet bir değerlendirme var. Gerekli olduğunda topluca ve hızlıca bakmak için bunu da buraya not edeyim.

İŞ YERİNDE KAMERA İLE GÖRÜNTÜ KAYDI ÖZEL HAYATA SAYGI HAKKININ İHLALİNİ OLUŞTURUR MU?

AİHM’in 9 Ocak  2018 tarihli kararlarının basın bildirisinde ‘iş yerinde görüntü kaydı yapılması’ nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlaline karar verildiği yazıyordu (lópez Rıbalda ve diğerleri/ İspanya, no: 1874/13 8567/13). Oysaki daha önce başka bir kararında AİHM (Köpke/Almanya, no: 420/07, 5 Ekim 2010 ) aksi yönde bir karara  varmıştı.

 Olaylara göre; İspanya’daki bir işyerinde hırsızlık olayları meydana gelince işyerine kameralar konmuş, işçiler (başvuranlar)  görünürdeki kameralardan haberdar edilmelerine rağmen kasayı gören gizli kameralardan haberdar edilmemişlerdi. 

Kamera kayıtlarına göre başvuran işçilerin hırsızlık yaptıkları veya yapılmasını kolaylaştırdıkları tespit edilmiş,  bunun üzerine  işçilerin hepsi işten çıkarılmış ve işçilerin bir kısmıyla ceza davası açılmayacağı söylenerek işveren aleyhine  haksız fesih nedeniyle dava açmayacaklarına dair bir anlaşma imzalanmıştı. Başvuran işçiler, işverenleri aleyhine açtıkları davada bu anlaşmanın baskı altında yapıldığını ve bu nedenle geçersiz olduğunu ileri sürmüşlerdi. İspanya’daki iç hukuk sürecinde video kaydının hukuka aykırı olmadığına ve sözleşmenin feshinin haksız olmadığına karar verilmişti.  Başvuranlar AİHM’deki şikâyetlerinde ise hem görüntülerinin kaydedilmesinin AİHS 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkının ihlali olduğunu hem de bu görüntülerin esas delil kabul edilerek işten çıkarılmalarının haksız olduğunu AİHS’in adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine dayanarak ileri sürmüşlerdi.

Burada tüm kararı incelemek yerine AİHM’in benzer bir olayda ihlal bulunmadığına karar vermesine rağmen bu davada neden farklı değerlendirme yaptığına değinmekle yetineceğiz.  AİHS 6. madde şikayeti yönünden, yerel mahkemelerin dayandığı tek delilin bu tartışmaya konu görüntü kayıtları olmaması ve iç hukukta işverenle yaptıkları anlaşmanın, anlaşma yapılırken başvuranların temsilcisinin de görüşmelere katıldığı da dikkate alınarak, baskı altında yapıldığına ilişkin delil bulunmaması nedeniyle ihlal bulunmadığına oy birliğiyle karar verildiğini de belirtelim.

  Köpke kararıyla önündeki mevcut dava arasındaki farkı AİHM şu şekilde ortaya koymuştur;

Öncelikle Köpke kararının tarafı  Almanya’da o tarihlerde kişisel verilerin korunmasını düzenleyen açık bir yasal hükmün olmamasına rağmen mevcut olayda İspanya’nın iç hukukunda bu konunun ayrıntılı yasal düzenlemeye bağlandığı belirtilmiştir. İspanya’daki mevzuat veri kaydetmeden önce çok açık  bir şekilde ilgili kişilerin bu durumdan (görüntü kaydetmenin amacı, yöntemi, vs)  haberdar edilmelerini düzenliyormuş ( previously, explicitly, precisely, unambigiously). Yukarıda belirtildiği gibi somut olayda işçiler kayıt yapan kameraların bazıları hakkında bilgilendirilmemişlerdi.

İkinci olarak, Köpke kararında özellikle iki kişiden şüphelenilmiş ve sadece bu kişilerin gözlenmesi amaçlanmıştı. Somut olayda ise iş yerinde hırsızlık yapıldığına ilişkin genel bir şüphe vardı, ve münhasıran görüntüleri kaydedilen işçilerden şüphelenilmemişti.

Ayrıca Köpke davasındaki olayda görüntü kaydı süreyle sınırlıydı, somut olayda ise süre sınırı belirtilmemişti.

İşte bu gerekçelerle AİHM, Köpke kararından farklı bir sonuca vararak, özellikle İspanya jç hukukundaki düzenlemeye aykırı davranıldığı için, iş yerinde bu şekilde görüntü kaydedilmesi nedeniyle iş verenin mülkiyet hakkıyla  başvuranların özel hayata saygı hakkı arasında dengeyi kurmayarak pozitif yükümlülüğünü yerine getirmeyen hükümetin AİHS 8. maddesini ihlal ettiğine karar verdi. Tabiki kanun yaptıysan ona göre hareket edeceksin diyor AİHM, ama kanun yapılmazsa sorun olmayacak mıydı?  Ayrıca, bence ilgisiz olsa da, AİHM'in suç işleyenleri fazla koruduğuna yönelik gelen itirazlarda bu karar bundan sonra örnek verilebilecek kararlardan olacaktır. Zaten muhalefet şerhlerinden biri de buna yönelik.

Bu karara iki hakimin  manevi tazminat  verilmesi yönünden, bir hakimin de esas yönünden muhalefet kaldığını belirtelim. Rus Hakimin esas hakkındaki itirazı başvuran devletin orantısız ve keyfi uygulaması bulunmadığına, başvuranların kendi hatalarının sonucuna katlanmaları yerine ödüllendirilmelerinin yanlış olduğuna yönelik. AİHS’in yanlış yapanları koruyacak şekilde yorumlanmasına itiraz ettiğini belirtmiş. Bu demektir ki karar henüz kesinleşmediğine göre Büyük Daire önüne gitme ihtimali olan bir karar. Henüz kesin değil.
Karar Büyük Daireye gitti ve ihlal olmadığına karar verildi...

Anayasa Mahkemesinin Bireysel Başvuru Kararlarını Derli Toplu Halde Bulmamıza Yarayan Bir Web Sayfası

Koç Üniversitesi 'Anayasa Takip' projesiyle Anayasa Mahkemesi’nin tüm bireysel başvuru içtihadını saptanan lider kararlar temelinde tarayan ve analiz eden sistematik bir çalışma yürütmekteymiş.
Bu projenin web sayfasında https://anayasatakip.ku.edu.tr/proje-hakkinda/genel-bilgi/ bu bahsedilen lider kararların özetine, hatta ingilizce özetine bile ulaşabilirsiniz. Sitenin içeriği çok faydalı olacak nitelikte. Proje hakkında genel bilgi sayfasında projeyle çözüm aranan sorular “Anayasa Mahkemesi’nin Eylül 2012-Eylül 2017 arası değerlendirdiği bireysel başvurular, Mahkeme’nin Anayasa’yı ve Uluslararası İnsan Hakları Hukukunu yorumlamasını ve yargı sistemi ile ilişkilerini ne yönde etkilemiştir ve bu etki(ler), Anayasa Mahkemesi’nin kendi içtihatları, Danıştay ve Yargıtay’ın içtihatlarında ne tür sonuçlar doğurmaktadır?”  olarak sayılmıştır. 
Bu alanda yapılan güzel bir çalışma, biz de bu projeyi takipte kalalım. 

Anayasa Mahkemesinin Selçuk Özdemir Kararı

ANAYASA MAHKEMESİNİN, DARBE TEŞEBBÜSÜ SONRASINDA SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYESİ OLDUĞU İDDİASIYLA  HÂKİM OLAN BAŞVURUCU HAKKINDA YÜRÜTÜLEN SORUŞTURMADA UYGULANAN TUTUKLAMA TEDBİRİNE İLİŞKİN KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Anayasa Mahkemesi (AYM) 26.07.2017 tarihli ve 2016/49158 sayılı kararıyla başvurucu (eski hâkim) Selçuk Özdemir’in haksız tutukluluğa ilişkin şikâyetinin dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna hükmetti. Bu karar hâkimlerin tutuklanmasına ilişkin aynı yöndeki başvurulara örnek teşkil edebilecek olması nedeniyle dikkat çekicidir. Ayrıca, AYM bu başvuruya diğer eski tarihli başvurulardan daha önce değerlendirmiştir.  Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin ortaya koyduğu gerekçe ve bunun AYM’nin daha önceki kararlarıyla ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) içtihatlarıyla uyumu bakımından aşağıda değerlendirilecektir. AYM kararında da belirtildiği üzere Anayasa’nın 13, 19.  ve CMK’nın 100. maddelerine göre tutukluluğun temel iki şartı vardır. Bunların ilki kuvvetli suç şüphesi bulunması diğeri ise tutuklama nedenleri bulunmasıdır. Karar incelenirken bu hususları ayrı ayrı inceleyeceğiz.

Kuvvetli Suç Şüphesinin Bulunması

AYM, Selçuk Özdemir başvurusunda sadece ilk tutuklamanın haksız olup olmadığını (hukukiliğini) incelemiştir. Bu başvuruda tutukluluk süresinin makul olup olmadığı incelenmemiştir.  Bunun sebebi -karardan anlaşıldığı kadarıyla- başvurucunun bu konuda şikâyeti bulunmamasıdır. AYM’nin kararda belirttiği gibi (para 63), “…başlangıçtaki bir tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunun tüm delilleriyle ortaya konması her zaman mümkün olmayabilir. Suç isnadına dolayısıyla tutuklamaya esas teşkil edecek şüphelere dayanak oluşturan olgular ile ceza yargılamasının sonraki aşamalarına tartışılacak olan ve mahkûmiyete gerekçe oluşturacak olguların aynı düzeyde değerlendirilmemesi gerekir.”  Yani,  ilk başta bulunduğu söylenen deliller ilk tutukluluğu haklı kılsa bile sonraki aşamalarında tek başına tutukluluk için yeterli olmayacağı AİHM’in kabul ettiği temel ilkelerdendir.  Ancak bu başvuruda uzun tutukluluk başvurusu bulunmadığı için AYM’nin bu konudaki bakış açısını görebilmemiz mümkün olmamıştır.

AYM daha önceki Hebat Aslan ve Firas Aslan kararında uzun tutukluluk başvurusu olmamasına rağmen başvuranların tutukluğa ilişkin yaptıkları itirazların gerekçesiz olarak, daha doğrusu şablon ve matbu gerekçelerle reddedilmesini uzun tutukluluk kapsamında değerlendirmişti[1] (AYM, Başvuru no: 2014/4246, 23/11/2014). Anlaşıldığı kadarıyla başvurucunun bu yönde de şikâyeti bulunmamaktadır. Oysaki devam eden tutukluluklarda tutukluluğun her aşamasından başvuru yapılan AYM veya AİHM’i haberdar edip başvuruyu yenilemek (uzun tutukluluk şikâyeti yoksa ek başvuru yapmak,  başvuru varsa bile itiraz dilekçelerini ve reddine ilişkin kararları göndermek, itiraz incelenmesine ilişkin şikâyetleri belirtmek) başvurucunun haklarının korunması bakımından önemlidir.

Burada incelenmesi gereken diğer bir husus da kuvvetli suç şüphesinin bulunduğunu göstermek amacıyla ortaya konulan delillerin tutuklama aşamasında dosyada bulunup bulunmadığı, Mahkeme kararında bu hususlara dayanılıp dayanılmadığıdır. Daha sonra dosyaya giren delillerin bulunması ilk baştaki tutukluluğun haksız olma durumunu ortadan kaldırmaz. Mahkemenin ilk tutuklama kararında bu delillere dayanılmamışsa, HSYK’nın kararı veya Adalet Bakanlığının görüşü tutuklamayı haklı hale getirmez. Çünkü delilleri değerlendirecek olan tutuklama kararını veren hâkim veya itirazı inceleyecek hâkim veya hâkimlerdir. AİHS 5/1-c de belirtildiği üzere özgürlüğünden yoksun bırakılan kişi derhal bir hâkim önüne çıkarılmalıdır. Hâkimin önüne konulan delilleri değerlendirerek kuvvetli suç şüphesinin varlığına kanaat getirmesi gerekir (AİHM, Assenov/Bulgaristan, para 146). Aksi halde bu karar hâkim kararı olmayacaktır. Daha sonradan ortaya konulan delillerin ve tutuklama gerekçelerinin Anayasa Mahkemesi veya AİHM önünde ileri sürülmesi mümkün değildir (Bkz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, D.J Harris, M.O Boyle, E.P. Bates, C.M. Buckley, Avrupa Konseyi Yayını, 2013, s. 177). Somut dosyada AYM kararının gerekçesinde kuvvetli suç şüphesini gösteren bazı delillerin dosyaya giriş tarihinin tutuklama kararından sonra olduğu görülmektedir (AYM, Selçuk Özdemir, para 33/i, iv ve v). Bu sayılan nedenlerle  AYM’nin değerlendirmesinde bu deliller dikkate alınmamalıydı.

Anayasa Mahkemesi Başvuranın uzun tutukluluk, kararların gerekçesiz olması şikâyetine yer vermemesine (ve bu konuda inceleme yapmamasına) rağmen tutukluluk değerlendirilmesine ilişkin kararlardaki gerekçeleri de haksız tutuklama olup olmadığını incelerken değerlendirmeye almıştır. Aslında ilk tutuklama kararı ve bu karara itiraza ilişkin kararlar ilk tutuklamanın haksız olup olmadığını değerlendirmede önemlidir.  Çünkü kuvvetli suç şüphesi tutukluluğun her aşamasında olmazsa olmaz şarttır.  Tutukluluğun değerlendirilmesine veya tahliye taleplerinin reddine itiraza ilişkin kararlardaki ortaya konan gerekçelerin ilk tutuklamayı haklı kılmak için değil devam eden tutukluluğun haklılığını değerlendirirken incelenmesi gereklidir (AY 19/7 ve AİHS 5/3). Bu nedenle AYM’nin  ilk tutuklama kararının hukukiliğini değerlendirirken kuvvetli suç şüphesini sonraki kararlara dayandırarak açıklaması kafa karışıklığına yol açmaktadır.

Başvuranın 11/08/2016 tarihinde tutukluluğuna karar veren Bursa Sulh Ceza Mahkemesinin kararında HSYK’nın açığa alma kararına değinilmektedir. Bazı şüpheli beyanlarından da bahsedilmektedir.  Yukarıda da belirtildiği gibi, AYM’nin kararında ele alabileceği deliller bu delillerle sınırlıdır. Sonradan dosyaya giren deliller, Adalet Bakanlığının görüşünde yer alan ancak kararı veren hâkimin ilk karar aşamasında değerlendirmesinden geçmeyen deliler AYM tarafından kuvvetli suç şüphesi değerlendirmesinde esasa alınamaz. Bu yönden değerlendirme yapmak için dosyanın tamamını görmek gereklidir. Delillerin hukukiliği, hukuka aykırı olup olmadığı da tutukluluk açısından önemsiz değildir. Ancak burada bu hususu değerlendirmeyip, ilk aşamada delillerin takdirine yönelik değerlendirmenin (açıkça hukuka aykırı deliller dışında) sınırlı kalmasının işin doğası gereği olduğunu ve AİHM kararlarında da genel olarak kuvvetli suç şüphesi değerlendirmesinde hükümetin takdir yetkisinin geniş bırakıldığını belirtmekle yetineceğiz. Bu itibarla bu dosyanın daha olağanüstü hal ilan edilmeden ve hiçbir delilin hâkim önüne sunulmadığı aşamada tutuklanan kişiler açısından içtihat teşkil etmeyeceği, yargı mensuplarının büyük bir çoğunluğunun da bu aşamada tutuklanmış olması nedeniyle bu kararın yargı mensuplarının tutukluluğunda içtihat  oluşturma yönünden eksik kalabileceğini düşünmekteyiz.

Tutuklama Nedenlerinin Varlığı

 Anayasamızın 19/3 ve CMK ‘nın 100 ve 102. maddelerine göre tek başına kuvvetli suç şüphesi bulunması tutuklamayı haklı kılmaz, bunun yanı sıra anılan maddelerde sayılan kaçma şüphesi, delil karartma şüphesi, tanık/mağdur veya başkalarına baskı yapma şüphesi gibi kanunda sınırlı sayıda bulunun tutuklama nedenlerinin de bulunması gereklidir.  Selçuk Özdemir Başvurusunda ilk tutuklama kararını veren Bursa Sulh Ceza Mahkemesi adaletin işleyişine müdahale ihtimalini tutuklama nedeni olarak kabul etmiştir. Bunun yanı sıra delil karartma şüphesi bulunduğundan ve CMK 100. maddede sayılan tutuklama karinesinden bahsetmiştir. İtirazı inceleyen Mahkeme ise kaçma şüphesinden bahsetmiştir[2].

Bilindiği üzere Mahkemelerce ortaya konulan gerekçelerin somut dosya ile ilgili ve yeterli olması gereklidir. Soyut, ilgisiz ve hepsinden önemlisi kanundan kaynaklanmayan gerekçeler tutuklamayı haklı kılmaz (AİHM, Stögmüller, para 4 ve 15). Öncelikle adaletin işleyişine müdahale gerekçesinin CMK da karşılığı delil karartma olabilir.  Mahkeme her iki gerekçeyi ayrı ayrı yazmıştır. Açıkça adaletin işleyişine müdahale şeklinde yazılmış bir gerekçe CMK’ da yoktur. CMK 100. maddesindeki tutuklama nedenleri sınırlı gerekçeler arasında bulunmayan bir gerekçe yorum yoluyla madde kapsamına dahil edilemez. Ayrıca bu başvuruda ilk tutuklama kararını veren Sulh Ceza Mahkemesinin adaletin işleyişine müdahale gerekçesinin başvurucunun hâkim olması nedeniyle uyguladığı düşünülmektedir (Mahkemenin gerekçesi soyut olduğundan tam olarak kastedilen anlaşılamamaktadır). Aynı Mahkeme başvuranın açığa alındığını da belirtmiştir. Açığa alınan bir hâkimin yargısal yetkileri kalmaması nedeniyle adaletin işleyişine nasıl müdahale edeceği izah edilemez.

Delil karartma şüphesi için başvuranın somut dosyasının ötesinde darbe teşebbüsüne ilişkin delillerden bahsedilmiştir. Yukarıda belirtildiği üzere delillerin dosya ile ilgili olması gerekir. Başvuran hakkında darbeye teşebbüs suçu iddiası bulunmadığından bu gerekçe başvuran açısından ilgisizdir. Ayrıca  AYM kararında başvuran hakkındaki iddianamede yer alan deliller gösterildiği halde buradaki delillerden hangisinin toplanmasının başvuranın tutuklanmasını gerektirdiği belli değildir. Digital deliller de zaten elde edildiğinden incelenme aşamasının uzaması başvuranın tutuklanmasına gerekçe olamaz. Tam aksine gecikme başvuranın makul sürede adil yargılanma hakkının ihlaline neden olabilecektir.

Kaçma şüphesi de kararda herhangi bir somut olguya dayanılmadan soyut olarak bahsedilmiştir. Başvuran Ağustos ayına kadar hâkim olarak görev yaptığını ve kaçma ihtimali bulunduğu halde açığa alındığını öğrenmesine rağmen kaçmadığını belirttiğine göre kaçma şüphesi gerekçesine dayanılabilmesi için başvurucunun bu iddiasının çürütülmesi gerekir. Ancak itiraz Mahkemesi soyut olarak bu gerekçeye dayanmış, başvuranın iddiasına karşı bir şey söylememiştir.

Anayasa Mahkemesi bu başvuruda AİHM’in tutukluluğa ilişkin yeni tarihli içtihatlarına hiç başvurmamıştır. Oysa ki AİHM Büyük Dairesinin  Buzadji/Moldova kararı ( Başvuru no:  2012/16483 15/12/2016) tutuklama konusunda önceki kararların gözen geçirilmesini gerektirecek bir karardır. Bu karara göre katalog suçlar diye bir kavram tutuklama gerekçesi olarak kabul edilemez. AİHM bu kararını verirken Avrupa Konseyi ülkelerinin tutuklama nedenlerine ilişkin yasal düzenlemelerini incelemiş ve katalog suç kavramına yer veren ülkeler arasında CMK’ daki düzenlemede değerlendirilmiştir. Yani artık katalog suç kavramına dayanılarak tutuklama nedenlerinin varmış gibi hareket edilmesi, geçiştirilmesi düşünülemez.

“Katalog suç” gerekçesine dayanılamayacağı gibi artık tutuklama nedenlerinin tutuklama anında ortaya konulması gereklidir. Önceden AİHM, özellikle atılı suç yönünden öngörülen cezanın ağır olduğu suçlarda, yerel mahkemelerin soyut tutuklama gerekçelerini yeterli görüyor, sonraki kararlarda somut delillerin ortaya konulması gerektiğini belirtiyordu.  Yukarıda bahsedilen Bujadzi kararında AİHM eski içtihatlarını değiştirdiğini belirterek tutuklama nedenlerinin ilk tutukluluk anından sonra ortaya konması gerektiğini belirtilmiştir (para 102). Bu karadan sonra AYM’nin tutuklama nedenlerinin varlığını değerlendirirken bu karardan hiç bahsetmemesi ilginçtir.

Olağanüstü Hal

Selçuk Özdemir başvurusunda AYM bu kararda esastan inceleme yaparak ihlal nedenleri bulunmadığından olağanüstü hal hükümlerinin[3] bu dosyada uygulanmasına gerek olmadığına karar vermiştir (para 84). Yani ihlal bulsaydı bile olağanüstü hal nedeniyle Anayasanın ve AİHS’in 15. Maddesine göre özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin maddelerden feragat edildiği için bu kez OHAL nedeniyle ihlale hükmetmeyebilecekti. Ancak burada AYM olağanüstü halde sadece olağanüstü hal gerekçelerinin gerektirdiği kadar ve zorunlu tedbirler arasında neden darbeye karıştığı iddiası bulunmayan hâkimin tutuklanmasının yer aldığını gerekçelendirilmesi gerekecekti.  

AİHM Zeynep Mercan kararında (Başvuru No. 56511/16, 08/11/2016, para 26) başvurucunun iç hukuk yolları bulunmadığı iddiasına karşı “Ayrıca, başvuranın tutuklanması kararı olağanüstü hal uygulaması çerçevesinde, kanun hükmünde kararname ile alınan bir tedbir olmadığı için Mahkeme, başvuranın tutukluluk kararına karşı başvuru yolunun bulunmadığı yönündeki iddiasını haklı görmemiştir.” Demek suretiyle başvuru yolunun bulunduğunu kabul etmiştir. Bundan anlaşıldığı kadarıyla ilk OHAL ilan edildiği tarihten önce tutuklananlar için Anayasa’nın 15. Maddesi ve AİHS’in 15. Maddesine göre özgürlük ve güvenlik hakkından feragat edilmesi (derogasyon) mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum AYM’nin Aydın Yavuz ve diğerleri kararında da (para 159) belirtilmiştir.

Sonuç

Selçuk Özdemir başvurusu tutuklu eski hakim savcılar için örnek teşkil edebilecek gibi görünse de aslında şikâyet konusunun sınırlı olmasından ve tutuklanma tarihinin OHAL ilanından sonra olması nedeniyle içtihat oluşturabilecek bir karar niteliğinde olmadığını düşünüyorum. Başvurunun konusu sadece tutuklamanın haksız olup olmadığı ile sınırlı olduğundan uzun tutukluluk,  tutukluluğa itiraz incelemesinin usulü, dosyaya erişim hakkının kısıtlanması, itiraz sürecinde cezaevinde avukatla görüşme yasağı bulunup bulunmadığı gibi bu dönemde şikâyet konusu olabilecek pek çok husus incelenmemiştir. Haksız tutuklamaya ilişkin şikâyet konusu ise çok dar kapsamlı incelenmiştir. İddiaların dayanaktan yoksun olması nedeniyle red kararı verilmiş ise de AYM başvuruda ihlal bulsa  dahi son tahlilde incelemeyi OHAL kapsamında yapabileceğini belirterek Aydın Yavuz başvurusundaki ilkelerin uygulanabileceğine işaret etmiştir. İncelemeye konu başvurunun daha eski tarihli başvurulara göre öncelik verilip incelendiği anlaşılmakta ise de başvuru konusunun sınırlı olması, başvurucunun hâkim olmasının, bir hâkimin tutuklanmasının yaratacağı etki ve bunun yargı bağımsızlığı üzerindeki etkisinin hiç dikkate alınmamış olması nedeniyle, kararın AYM’nin içtihat oluşturabilecek nitelikte bir kararı olmadığını düşünmekteyiz.

Bu kararda dikkat çeken diğer bir husus da AYM’nin kararları incelerken sadece başvurucunun şikâyetinde belirttiği hususları inceleyebileceğinin bir kez daha anlaşılmasıdır. Başvuru yapılırken ihlal edilen Anayasa hükümleri veya AİHS maddeleri tek tek belirtilmemiş olabilir, ama başvurucunun tüm şikâyet konularını başvurusunda belirtmesi (anlatması) gerekir. Şikâyete konu olabilecek, sonradan ortaya çıkan hususların da ek başvuru olarak mutlaka iletilmesi gerekir. Bu başvuruda başvurunun tutukluluğu bir yıla yaklaşmasına rağmen uzun tutukluluk veya itiraz incelemesinin Anayasa’ya uygun olarak yapılıp yapılmadığı konusunda bir değerlendirme görmememizin sebebi başvurucunun bu hususları şikâyetinde belirtmemiş olmasıdır. Bu nedenle kararın kısıtlı kalmasının bir sebebi de başvurucunun yansıttığı şikâyetin sınırlı olmasındandır.

---

[1] Bu husus AİHM’in aynı başvuranlar hakkında AYM kararı sonrasında verdiği kabul edilemezlik kararında belirtilmiştir. Bu nedenle ayrıntılı bilgi için bkz: AİHM, Hebat Aslan ve Firas Aslan, Başvuru no: 15048/09, 28/10/2014, para 23.

[2] Bu yazıdaki olaylara ilişkin bilgilerin kaynağı başvuran hakkındaki incelemeye konu AYM kararıdır.

[3] OHAL ilan süreci ve bu dönemde uygulanmak üzer yapılan düzenlemeler için bkz: AYM, Aydın Yavuz ve Diğerleri, Başvuru no:2016/22169, 20/06/2017, para 51-66.

AİHM'den Uygulamaya yönelik değişiklikler...

Yaşanılan bunca sıkıntı bana insan haklarının anlamsız  olduğunu anlamama ve Navi Palley'in bir konuşmasında sorduğu is Human rights diplomacy; an oxymoron? sorusuna "definitely yesss" cevabını hiç tereddütsüz vermeme yol açtı. Moronlaşma süreciymiş bizim ögrenme, olgunlaşma, ilerleme sandığımız... Bu güne kadar harcadığım zamana acıdım, Karşındaki duyarlı değilse ne anlatsan boş, dengeler başka yolları açmışsa o yoldan yürümek makbul görülüyorsa evrensel değerler filan hikayeymiş... Sadece benim özelimde değil tüm dünyada son aylardaki, günlerdeki gelişmeler bunu kanıtlıyor.

O yüzden insan haklarına inandığım veya herhangi bir umut, beklenti taşıdığım için değil, eski bir alışkanlık olarak AİHM sayfasındaki haberleri görünce okudum. Mekanik bilgi gibi bunlar artık, insanların hayatına dokunan yönü bile yok, sadece uygulayıcıların yeni kuralları futbol oyunun kurallarını öğrenir gibi öğrenmesi gerek...

Artık kızlarıma amigurumi dolls ören bir anneyim, hatta daha iyi iş bulamazsam geliştirip hiç değilse ekmek paramı buradan çıkaracağım. Yine de henüz draft olan ve takipçisi olmayan bloguma eskiden olduğu gibi sırf kendim için yazıyorum bu değişiklikleri... Sırf hiç bir şey değişmemiş gibi hayal etmek için okudum yazdım, kendimi mağdur olarak düşününce bunlar çok anlamsız, faydasız, saçma...

İşte onlar...

AİHM yakın tarihte uygulamalarında bazı değişiklikler yapacağını ilan etti. Bunlardan biri öncelik kuralının uygulanmasına (http://www.echr.coe.int/Documents/Priority_policy_ENG.pdf) diğeri ise tek yargıçlı kararların daha gerekceli olmasına yönelik (http://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{"itemid":["003-5735020-7285664"]}).

 AİHM'in önüne gelen başvuruları sırasına göre incelemeye alması ilk başta mantıklı/adil görünse de ağır, devam eden, çok sayıda kişiyi ilgilendiren ve ileride telafisi mümkün olmayan zararları önleme
imkânı varken bu nitelikteki başvuruları geriye atması veya sırası gelmeden öncelik vermemesi  hakkaniyete uygun olmayabilir. AİHM zaten yıllardır (2009 dan beri) bazı başvuruları öncelikle ele alıyordu.  Yedi kategori altında başvuruları değerlendiriyor ve ilk kategorideki başvuruları acil başvurular olarak değerlendiriyordu.
Şimdi AİHM ı. kategoride acil gördüğü başvuruların kapsamını genişletti ve  özğürlükten yoksun bırakılmayı (tutukluluğu)   1. kategoriye acil başvurular kapsamına aldı. Buna göre özgürlükten yoksun bırakılma Sözleşme'de yer alan hakların doğrudan ihlalinin sonucu ise bu nitelikteki başvurularda en öncelikle incelenmesi gereken başvurulardandır.
Bir diğer değişiklikte devletlerarası başvurulara ilişkin. Bu başvurular ise 2.kategoride yer alırken artık bu listede özel bir kategori olarak yer almıyor.

Bu hafta AİHM'in sitesindeki diğer yeni uygulama ise tek yargıç tarafından verilen kabul edilemezlik kararlarının artık gerekçeli olacağına ilişkin.  AİHM'in iş yükünü azaltmak için hızlandırılmış prosedürler öngören 14. protokolle sözleşmeye giren tek yargıçla açıkça kabul edilemez başvuruların reddi usulü artık kalkabilir. Yani önceden başvuran tarafa bir mektup şeklinde gönderilen matbu başvurunuz reddedildi yazısı yerine tek yargıçlı mahkeme şeklinde başvurular ele alınıp, başvurunun niye reddedildiği karar şeklinde başvuran tarafa bildirilebilecek. AİHM'in geleceğine yönelik devam eden konferanslar dizisinin halkalarından olan Brüksel Konferansında AİHM'in iş yükünün artık azaldığı görülerek bu yönde bir karar alınmış. Aslında burada  eski gerekçesiz mektup uygulaması da kesin olarak yasaklanmamış. Bunu '...the Court has adopted a new procedure, allowing more detailed reasoning to be given...' cümlesinden anlıyorum. Burada yeni kabul edilen usulle daha ayrıntılı gerekçenin verilmesine müsaade edildi şeklinde değişiklik tanıtılmış. Yani bir başvurunun hiçbir  gerekçe olmadan reddedildiniz şeklindeki uygulama amacı ne olursa olsun doğru bir yöntem değildi. AİHM artık iş yükünün azaldığını ve bu eski ve haksız uygulamasından vazgeçebileceğini düşünüyor. Göreceğiz...


Yazarken gercekten ara ara unuttum içimdeki acıyı, ama sık sık da aciliyet kuralındaki değişikliği acaba dikkate alırlar da kızlarım babasına ben sevgili eşime kavuşur muyum diye düşündüm, göz yaşı hep hazır zaten....

yazdıklarımı okumadan yayına sunuyorum, anlaşılmazsa sorun yok,  önemli değiller zaten...

Mahkemede Dinlenemeyen Tanığın Beyanına göre Hüküm Kurulduğu Her Durum Adil Yargılanma Hakkının İhlali midir?

 AİHM Büyük Dairesinin Schatschaschwılı/Almanya Kararı(9154/10, 15/12/2015):

AİHM Büyük Dairesi Schatschaschwılı kararında, yerel mahkemenin tüm aramalarına ve çabalarına rağmen  huzurda dinlemeyi başaramadığı tanıkların  soruşturma aşamasında sorgu hakimi huzurunda verdikleri ifadeye dayanılarak hüküm kurulmasını, Daire Kararının aksine, adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür ( AİHS 6/1-3).

Daire aynı durum nedeniyle ihlal bulunmadığına karar verirken,   AİHM’in Al-Khawaja veTahery/İngiltere ([BD], 26766/05 ve 22228/06,2011) davasında ortaya koyduğu aşağıda belirtilen üç kriteri uygulayarak, beyanı hükümde dikkate alınan tanığın yargılamayı yapan Mahkeme huzurunda savunma tarafa onlara soru sorma hakkı verilmeden dinlenmemesinin tek başına  bir bütün olarak adil yargılanma ve daha özelde  AİHS 6/3-d maddesinde yer alan tanıkları sorguya çekebilme hakkının ihlali oluşturmadığı sonucuna varmıştı.

Büyük Daire Kararında yukarıda anılan davanın adıyla “ Tahery test” olarak bilinen üç aşamalı test  [ a) tanıkların mahkeme huzuruna getirilmemesinin makul bir sebebe dayanması,  b) Tanık beyanın kararın esaslı bir dayanağı veya tek delil olması, c)Diğer dengeleyeci faktörlerin bulunması] değerlendirilmiştir. Bu teste göre, ilk iki şık pozitif ise son şık yani diğer dengeleyeci faktörlerin bulunması halinde adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varabiliyordu.

 Daire kararında da aynı zamanda olayın tanığı olan müştekilerin duruşmada beyanlarının alınmaması nedeniyle a ve b koşulları gerçekleşmiş olsa bile,  delillerin kaybolmasını engelleme, bunun için hızlı hareket edilmesi gerekliliği gibi gerekçelere dayanması nedeniyle c bendindeki diğer dengeleyici faktörün bulunduğuna ve AİHS 6. Maddesinin ihlal edilmediğine karar vermişti.

Büyük Daire bu kararla öncelikle bu üç aşamalı testin uygulanmasında Daire kararları arasındaki farklılığa değinerek bir nevi içtihatını gözden geçirdi ve bu üç aşama arasındaki ilişkiyi yeniden yorumladı. Buna göre tek başına tanıkların mahkemede dinlenmemesi makul bir sebebe dayanmıyorsa  bu durum adil yargılanma hakkının ve tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmesi kuralının ihlaline sebebiyet vermez. Söz konusu testin üç adımı birbiriyle ilişkilidir ve yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı bu üç aşama birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir.

Mahkeme huzurunda yargılama sırasında tanığın dinlenmemesi makul bir gerekçeye dayanmamasının bir bütün olarak adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde önemli olduğunu ve bu durumun AİHS 6/1 ve 6/3-d maddesinin ihlaline sebebiyet vermeye yol açabileceğini belirtmiştir. Tabi bu aynı zamanda bu durumun tek başına ve her durumda anılan maddenin ihlaline sebebiyet vermediğini de göstermektedir. Burada, büyük daire kararının sonucuna katılmakla birlikte gerekçesine bazı üyelerin itiraz ettiğini ve  tanik beyanı hükme esas alınmışsa mutlaka adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş sayılması gerektiği yönünde görüş bildirdiklerini belirtmek gerekir.

Üçüncü aşamanın önemi de bu kararda özellikle belirtilmiştir. Buna göre duruşmada dinlenmeyen tanığın beyanı ne kadar önemli ve belirleyici ise dengeleyici usulü güvenceler de o kadar etkili olmalıdır. Kararda dengeleyici olabilecek durumlara ilişkin kapsamlı bir örneklendirme yapılmıştır. Mesela tanık delilini destekleyici güçlü diğer delillere dayanılması, tanıklara doğrudan olmasa bile dolaylı soru sorulması imkânı tanınması, tanıkların kimliği ile ilgili güvenilir olup olmadıklarına ilişkin delil ortaya koyma imkânı verilmesi vs…

Sonuç olarak Büyük Daire, Daire kararından farklı olarak, sorgu yargıcı tarafından soruşturma aşamasında tanık beyanı alınmış olsa bile bunun  yasal gereklilik olmasına rağmen sanık ve vekillerine haber verilmeden yapılmış olması ve ilerde bu tanıkların ülkeyi terk etme ihtimalleri öngörülebilir olması nedeniyle yukarıda sayılan a ve b koşullarının somut olayda gerçekleştiğinden süphe olmasa bile dengeleyici usulü diğer güvenceler bulunmadığından AİHS 6/1 ve 6/3-d maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.