AİHM Büyük Dairesinin Schatschaschwılı/Almanya
Kararı(9154/10, 15/12/2015):
AİHM
Büyük Dairesi Schatschaschwılı kararında, yerel mahkemenin tüm aramalarına ve
çabalarına rağmen huzurda dinlemeyi başaramadığı
tanıkların soruşturma aşamasında sorgu
hakimi huzurunda verdikleri ifadeye dayanılarak hüküm kurulmasını, Daire
Kararının aksine, adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür ( AİHS
6/1-3).
Daire aynı durum
nedeniyle ihlal bulunmadığına karar verirken, AİHM’in Al-Khawaja
veTahery/İngiltere ([BD], 26766/05 ve 22228/06,2011) davasında ortaya koyduğu aşağıda belirtilen üç
kriteri uygulayarak, beyanı hükümde dikkate alınan tanığın yargılamayı yapan Mahkeme
huzurunda savunma tarafa onlara soru sorma hakkı verilmeden dinlenmemesinin tek
başına bir bütün olarak adil
yargılanma ve daha özelde AİHS 6/3-d
maddesinde yer alan tanıkları sorguya çekebilme hakkının ihlali oluşturmadığı
sonucuna varmıştı.
Büyük Daire Kararında yukarıda
anılan davanın adıyla “ Tahery test” olarak bilinen üç aşamalı test [ a) tanıkların mahkeme huzuruna
getirilmemesinin makul bir sebebe dayanması,
b) Tanık beyanın kararın esaslı bir dayanağı veya tek delil olması,
c)Diğer dengeleyeci faktörlerin bulunması] değerlendirilmiştir. Bu teste göre,
ilk iki şık pozitif ise son şık yani diğer dengeleyeci faktörlerin bulunması
halinde adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varabiliyordu.
Daire kararında da aynı zamanda olayın tanığı
olan müştekilerin duruşmada beyanlarının alınmaması nedeniyle a ve b koşulları
gerçekleşmiş olsa bile, delillerin
kaybolmasını engelleme, bunun için hızlı hareket edilmesi gerekliliği gibi
gerekçelere dayanması nedeniyle c bendindeki diğer dengeleyici faktörün
bulunduğuna ve AİHS 6. Maddesinin ihlal edilmediğine karar vermişti.
Büyük Daire bu kararla öncelikle
bu üç aşamalı testin uygulanmasında Daire kararları arasındaki farklılığa
değinerek bir nevi içtihatını gözden geçirdi ve bu üç aşama arasındaki ilişkiyi
yeniden yorumladı. Buna göre tek başına tanıkların mahkemede dinlenmemesi makul
bir sebebe dayanmıyorsa bu durum adil
yargılanma hakkının ve tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmesi kuralının
ihlaline sebebiyet vermez. Söz konusu testin üç adımı birbiriyle ilişkilidir ve
yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı bu üç aşama birlikte değerlendirilerek
belirlenmelidir.
Mahkeme huzurunda yargılama
sırasında tanığın dinlenmemesi makul bir gerekçeye dayanmamasının bir bütün
olarak adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde
önemli olduğunu ve bu durumun AİHS 6/1 ve 6/3-d maddesinin ihlaline sebebiyet
vermeye yol açabileceğini belirtmiştir. Tabi bu aynı zamanda bu durumun tek
başına ve her durumda anılan maddenin ihlaline sebebiyet vermediğini de
göstermektedir. Burada, büyük daire kararının sonucuna katılmakla birlikte gerekçesine bazı üyelerin itiraz ettiğini ve tanik beyanı hükme esas alınmışsa mutlaka adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş sayılması gerektiği yönünde görüş bildirdiklerini belirtmek gerekir.
Üçüncü aşamanın önemi de bu
kararda özellikle belirtilmiştir. Buna göre duruşmada dinlenmeyen tanığın
beyanı ne kadar önemli ve belirleyici ise dengeleyici usulü güvenceler de o
kadar etkili olmalıdır. Kararda dengeleyici olabilecek durumlara ilişkin
kapsamlı bir örneklendirme yapılmıştır. Mesela tanık delilini destekleyici
güçlü diğer delillere dayanılması, tanıklara doğrudan olmasa bile dolaylı soru
sorulması imkânı tanınması, tanıkların kimliği ile ilgili güvenilir olup
olmadıklarına ilişkin delil ortaya koyma imkânı verilmesi vs…
Sonuç olarak Büyük Daire, Daire
kararından farklı olarak, sorgu yargıcı tarafından soruşturma aşamasında tanık
beyanı alınmış olsa bile bunun yasal
gereklilik olmasına rağmen sanık ve vekillerine haber verilmeden yapılmış
olması ve ilerde bu tanıkların ülkeyi terk etme ihtimalleri öngörülebilir
olması nedeniyle yukarıda sayılan a ve b koşullarının somut olayda
gerçekleştiğinden süphe olmasa bile dengeleyici usulü diğer güvenceler
bulunmadığından AİHS 6/1 ve 6/3-d maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
