Mahkemede Dinlenemeyen Tanığın Beyanına göre Hüküm Kurulduğu Her Durum Adil Yargılanma Hakkının İhlali midir?

 AİHM Büyük Dairesinin Schatschaschwılı/Almanya Kararı(9154/10, 15/12/2015):

AİHM Büyük Dairesi Schatschaschwılı kararında, yerel mahkemenin tüm aramalarına ve çabalarına rağmen  huzurda dinlemeyi başaramadığı tanıkların  soruşturma aşamasında sorgu hakimi huzurunda verdikleri ifadeye dayanılarak hüküm kurulmasını, Daire Kararının aksine, adil yargılanma hakkının ihlali olarak görmüştür ( AİHS 6/1-3).

Daire aynı durum nedeniyle ihlal bulunmadığına karar verirken,   AİHM’in Al-Khawaja veTahery/İngiltere ([BD], 26766/05 ve 22228/06,2011) davasında ortaya koyduğu aşağıda belirtilen üç kriteri uygulayarak, beyanı hükümde dikkate alınan tanığın yargılamayı yapan Mahkeme huzurunda savunma tarafa onlara soru sorma hakkı verilmeden dinlenmemesinin tek başına  bir bütün olarak adil yargılanma ve daha özelde  AİHS 6/3-d maddesinde yer alan tanıkları sorguya çekebilme hakkının ihlali oluşturmadığı sonucuna varmıştı.

Büyük Daire Kararında yukarıda anılan davanın adıyla “ Tahery test” olarak bilinen üç aşamalı test  [ a) tanıkların mahkeme huzuruna getirilmemesinin makul bir sebebe dayanması,  b) Tanık beyanın kararın esaslı bir dayanağı veya tek delil olması, c)Diğer dengeleyeci faktörlerin bulunması] değerlendirilmiştir. Bu teste göre, ilk iki şık pozitif ise son şık yani diğer dengeleyeci faktörlerin bulunması halinde adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varabiliyordu.

 Daire kararında da aynı zamanda olayın tanığı olan müştekilerin duruşmada beyanlarının alınmaması nedeniyle a ve b koşulları gerçekleşmiş olsa bile,  delillerin kaybolmasını engelleme, bunun için hızlı hareket edilmesi gerekliliği gibi gerekçelere dayanması nedeniyle c bendindeki diğer dengeleyici faktörün bulunduğuna ve AİHS 6. Maddesinin ihlal edilmediğine karar vermişti.

Büyük Daire bu kararla öncelikle bu üç aşamalı testin uygulanmasında Daire kararları arasındaki farklılığa değinerek bir nevi içtihatını gözden geçirdi ve bu üç aşama arasındaki ilişkiyi yeniden yorumladı. Buna göre tek başına tanıkların mahkemede dinlenmemesi makul bir sebebe dayanmıyorsa  bu durum adil yargılanma hakkının ve tanıkların mahkeme huzurunda dinlenmesi kuralının ihlaline sebebiyet vermez. Söz konusu testin üç adımı birbiriyle ilişkilidir ve yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı bu üç aşama birlikte değerlendirilerek belirlenmelidir.

Mahkeme huzurunda yargılama sırasında tanığın dinlenmemesi makul bir gerekçeye dayanmamasının bir bütün olarak adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin değerlendirilmesinde önemli olduğunu ve bu durumun AİHS 6/1 ve 6/3-d maddesinin ihlaline sebebiyet vermeye yol açabileceğini belirtmiştir. Tabi bu aynı zamanda bu durumun tek başına ve her durumda anılan maddenin ihlaline sebebiyet vermediğini de göstermektedir. Burada, büyük daire kararının sonucuna katılmakla birlikte gerekçesine bazı üyelerin itiraz ettiğini ve  tanik beyanı hükme esas alınmışsa mutlaka adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş sayılması gerektiği yönünde görüş bildirdiklerini belirtmek gerekir.

Üçüncü aşamanın önemi de bu kararda özellikle belirtilmiştir. Buna göre duruşmada dinlenmeyen tanığın beyanı ne kadar önemli ve belirleyici ise dengeleyici usulü güvenceler de o kadar etkili olmalıdır. Kararda dengeleyici olabilecek durumlara ilişkin kapsamlı bir örneklendirme yapılmıştır. Mesela tanık delilini destekleyici güçlü diğer delillere dayanılması, tanıklara doğrudan olmasa bile dolaylı soru sorulması imkânı tanınması, tanıkların kimliği ile ilgili güvenilir olup olmadıklarına ilişkin delil ortaya koyma imkânı verilmesi vs…

Sonuç olarak Büyük Daire, Daire kararından farklı olarak, sorgu yargıcı tarafından soruşturma aşamasında tanık beyanı alınmış olsa bile bunun  yasal gereklilik olmasına rağmen sanık ve vekillerine haber verilmeden yapılmış olması ve ilerde bu tanıkların ülkeyi terk etme ihtimalleri öngörülebilir olması nedeniyle yukarıda sayılan a ve b koşullarının somut olayda gerçekleştiğinden süphe olmasa bile dengeleyici usulü diğer güvenceler bulunmadığından AİHS 6/1 ve 6/3-d maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.