Lustration ( Arındırma) Değil Purge (Tasfiye): AİHM İçtihadı Işığında Türkiye’de OHAL Sonrası Tasfiyeler

15 Temmuz darbe girişimi sonrasında Türkiye’de uygulanan toplu ihraç ve meslek yasakları sıklıkla lustration  (siyasal arındırma ) veya vetting (ileriye dönük liyakat denetimi) kavramlarıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. Oysa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) yerleşik içtihadı dikkate alındığında, Türkiye’deki uygulamaların bu kavramlarla dahi örtüşmediği; hukuki anlamda bir “purge” (tasfiye) niteliği taşıdığı görülmektedir.

Lustration (arındırma) dosyalarına AİHM'in bakışı

AİHM, Doğu ve Orta Avrupa ülkelerinde komünist rejim sonrası uygulanan lustration süreçlerini incelerken, bu mekanizmaların dahi sıkı güvencelere tabi olması gerektiğini vurgulamıştır. Mahkeme, lustration tedbirlerini yalnızca idari işlem olarak görmemekte; yaptırımların ağırlığı, süresi ve sonuçları nedeniyle çoğu zaman AİHS m.6 (adil yargılanma hakkı) kapsamında değerlendirmektedir.

Bu bağlamda Mahkeme;

• delillere erişim,

• silahların eşitliği,

• bağımsız ve tarafsız yargı,

• etkili itiraz ve temyiz yolları

gibi güvenceleri vazgeçilmez saymaktadır. Matyjek v. Poland kararında, gizlilik gerekçesiyle delillere erişimin engellenmesi, başvurucuyu ciddi bir dezavantaja soktuğu için m.6 ihlali olarak değerlendirilmiştir¹.

Lustration, Vetting ve Engel Kriterleri: AİHS m.6 ve Baka v. Hungary Işığında

AİHM içtihadında lustration ve vetting mekanizmaları, her ne kadar iç hukukta çoğu zaman idari tedbir olarak nitelendirilse de, Mahkeme bu tür müdahaleleri şekli sınıflandırmadan bağımsız olarak incelemektedir. Belirleyici olan, tedbirin niteliği, ağırlığı ve sonuçlarıdır. Bu yaklaşım, özellikle AİHS m.6’nın cezaya ilişkin güvencelerinin uygulanabilirliği bakımından önem taşır.

AİHS m.6’nın cezai boyutunun uygulanabilirliği

AİHM, Engel v. the Netherlands kararında bir yaptırımın “cezai” sayılıp sayılmayacağını belirlemek için üç kriter ortaya koymuştur¹:

1. İhlalin iç hukukta sınıflandırılması,

2. Fiilin niteliği,

3. Uygulanan yaptırımın ağırlığı ve amacı.

Mahkeme, bu kriterleri alternatifli ve bütüncül biçimde uygular. Lustration davalarında iç hukukta idari işlem olarak tanımlama belirleyici olmamış; meslekten çıkarma, uzun süreli ya da süresiz yasaklar ve damgalayıcı etkiler, m.6’nın cezai güvencelerinin uygulanmasına yol açmıştır (Matyjek v. Poland; Ivanovski v.  FYR Macedonia)².

Bu çerçevede, delillere erişim, silahların eşitliği, bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma ve etkili temyiz hakkı olmazsa olmaz kabul edilmektedir.

Baka v.  Macaristan kararı ve “örtülü yaptırım” meselesi

Baka v. Macaristan kararı, (3) lustration ve purge tartışmaları açısından kritik bir dönüm noktasıdır. AİHM, Macaristan Yüksek Mahkemesi Başkanı olan başvurucunun görev süresinin anayasal değişiklikle sona erdirilmesini, şeklen bir yeniden yapılanma olarak sunulmasına rağmen, fiilen cezalandırıcı ve hedefe yönelik bir müdahale olarak değerlendirmiştir.

Mahkeme, burada iki önemli ilke ortaya koymuştur:

• Tedbirin biçimi değil etkisi belirleyicidir.

• Kamu görevinden uzaklaştırma, eğer kişisel davranışlara tepki olarak ve bireysel güvenceler olmaksızın uygulanıyorsa, bu durum m.6 ve m.8 kapsamında ciddi sorunlar doğurur.

Bu yaklaşım, Türkiye’deki KHK ihraçlarının “idari tasarruf” olarak sunulmasının, AİHS denetiminden kaçınmaya yetmeyeceğini açıkça göstermektedir.

Özel hayata müdahale ve orantılılık

AİHM, lustration kapsamında görevden alma ve meslek yasaklarını özel hayata müdahale olarak kabul etmekte ve AİHS m.8 çerçevesinde incelemektedir. Ivanovski v.  FYR Macedonia (4) kararında, Anayasa Mahkemesi başkanının görevden alınması ve 5 yıllık kamu/akademi yasağı dahi, kişisel ve zamansal kapsamı yeterince dar olmadığı için orantısız bulunmuştur.

Mahkeme’nin yerleşik testine göre müdahalenin:

1. Kanunla öngörülmüş olması,

2. Meşru bir amaç gütmesi,

3. Demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı olması gerekir.

Türkiye örneğinde ise ihraçlar, kanun değil OHAL KHK’leri ile yapılmış; meslek ayrımı gözetilmeksizin, süresiz ve bireysel değerlendirmeden yoksun yasaklar getirilmiştir. Bu yönüyle, Doğu Bloku ülkelerindeki lustration uygulamalarından dahi daha ağırdır.

Ayrımcılık boyutu

Mahkeme, bazı lustration davalarında AİHS m.14 (ayrımcılık yasağı) ihlalini de tespit etmiştir. Sidabras and Džiautas v. Lithuania kararında (5), eski KGB mensuplarının hem kamu hem fiilen özel sektörden dışlanması, siyasi görüşe dayalı ayrımcılık olarak değerlendirilmiştir³. Türkiye’de KHK’ler özel sektörü doğrudan düzenlemese de, ihraç edilen kişilerin “damgalanması” fiili bir istihdam yasağı doğurmakta ve benzer bir ayrımcılık riskini ortaya çıkarmaktadır.

Lustration  (arındırma) değil, purge 'tasfiye'

Sonuç olarak, AİHM’in lustration içtihadı dahi bireysel sorumluluk, zamansal sınırlılık ve yargısal denetim şartlarını ararken; Türkiye’de on binlerce kişi hiçbir usuli güvence tanınmadan, gelecekte çalışma hakları da ortadan kaldırılarak kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu ölçekte, bu ağırlıkta ve bu denli güvencesiz bir uygulamaya, Doğu Bloku’nun en sert lustration örneklerinde bile rastlanmamaktadır.

Bu nedenle Türkiye’deki sürecin hukuki adı lustration ya da vetting değil, kolektif ve cezalandırıcı bir purge  yani tasfiyedir. Olağanüstü hâl, hukukun askıya alınması için değil; tam tersine, hukuki güvencelerin daha titizlikle korunması için vardır.

---

Dipnotlar

1. Engel and Others v. the Netherlands, nos. 5100/71 et al., 8 June 1976

2. Matyjek v. Poland, no. 38184/03, 24 April 2007

3. Baka v. Hungary [GC], no. 20261/12, 23 June 2016

4. Ivanovski v. THE FORMER YUGOSLAV REPUBLIC OF Macedonia, no. 29908/11, 21 January 2016

5. Sidabras and Džiautas v. Lithuania, nos. 55480/00 and 59330/00, 27 July 2004

UYAP'tan KARARI GÖRME ÖĞRENME SAYILMAMALI

Anayasa Mahkemesi Hüseyin Aşkan Kararıyla  (Hüseyin Aşkan, B. No: 2017/15649, 21/7/2020)  bireysel başvuruya konu kararın UYAP'tan  görülmesini 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru usulü" kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrasında aşağıda altı çizili yerde geçen:

"Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayan/ar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler ... "  

 "ihlalin öğrenildiği tarih" olarak kabul ettiğini söyleyerek, süreyi UYAP'tan karara bakma ile başlattı. Bunun sonucunda pek çok karar süreden  kabul edilemez bulundu. AİHM'de bazı dosyalarda bu içtihadı destekledi. Ancak tek hakimli kararlar olduğu için AİHM için bu yönde içtihat var denemez. 

UYAP işlem kütüğünün başvuru yapan tarafın ulaşımına açık olmadığı da gözetilirse bu içtihadın ne kadar yanlış olduğu ortadadır.  Başvuru sürenizin başlangıcını dönüp kontrol etme imkanınız yok, bir kere baktınız, hemen oturup AYM formunu hazırlamanız gerekiyor. Bu kadar anlamsız bir yorum olamaz. AYM AİHM'in ikincillik adı altında zayıflayan etkisinden yararlanıyor. İyi başvurularla bu yaklaşımdan dönülmesi sağlanabilir, ya da daha adil bir düzenlemeyle başvurucu veya vekili kararı gördüğünde buna ilişkin UYAP'tan istediği zaman bilgi almasının yolu sağlanır.  Böylece başvurucu bilir ki UYAP'tan kararı görmeye bir sonuç bağlanmış. Bu haliyle açıkça hakkaniyetsiz bir yorumdur.

Aşağıda bu karara karşı benim şablon olarak hazırladığım itirazlar var. Ben dosyalarımda ilgili olanları seçip kullanıyorum. İşlem kütüğünün mahkemeden talep edilip eklenmesi gerektiğini de hatırlatmak gerekir. 

I) AVUKATSIZ/ TUTUKLULUK YOK

ADİL YARGILANMA HAKKI:

AİHS6/1

Mahkemeye erişim hakkı

1- a- Ankara Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin, … tarih ve ….. Esas-… Karar sayılı kesin kararı başvurucuya 26.11.2020 tarihinde tebliğ edilmiş ve başvurucu,30 günlük yasal süre içerisinde, 07.12.2020 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur(EK-12 ve EK-13 teki belgeler ile sabittir. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi …… tarihli ….başvuru numaralı kararı ile, gerekçe belirtmeden bireysel başvurunun “süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna” karar vermiştir.

b- Anayasa Mahkemesi (AYM), 30 günlük süre sınırının hesaplama biçimini netleştirmemiş, sürenin başvurucu yönünden işlemeye başladığı ve bittiği tarihi belirtmemiş, İdare Mahkemesi tarafından yapılan tebligat ile bireysel başvuru tarihi arasında henüz 11 gün geçmiş olmasına rağmen niçin 30 günlük sürenin geçtiğine kararında yer vermemiştir. Bu bakımdan başvurucunun süre aşım nedeni belirtilmediğinden AİHS 6/1 maddesi ihlal edilmiştir (Üçdağ ve Türkiye,Başvuru No: 23314/19).

c- Başvurucu kendisine tebliğ yapıldıktan sonra süresi içerisinde başvurusun sunmuştur. Karar sehven verilmediyse, başlangıç süresinin başvurucunun tahmin edemeyeceği bir tarih alınması başvurucular için katlanılamaz bir yüktür.  AYM’nin bu yöndeki içtihatları anlaşılmaz ve öngörülmezdir.  Karardaki alıntılananan Hüseyin Aşkan içtihatı kapsamında bir değerlendirme yapıldığı anlaşılıyorsa da  bu karara göre hangi tarihin başlangıç tarihi olarak esas alındığı ve bunun nasıl tespit edildiği somut dosya bakımından açıklanmamıştır.

d- Türk hukukunda süreler, genel olarak, taraflara tebliğ tarihinden başlar veya Kanunda açıkça öngörülen hallerde ise, tefhim (yüze karşı sözle bildirim) tarihi esastır. Anayasa Mahkemesine başvuru süresi 30 gün gibi kısa süre olması da dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin bu genel kuralı aşmak için yaptığı zorlama yorum başvurucular için aşırı bir yük olacaktır.

e- 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un "Bireysel başvuru usulü" kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası "Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayan/ar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler ... " hükmü öngörülen başvuru yolunun sonucunun tebliğ edilmesini beklenilmeyeceği şeklinde yorumlanamaz. Başvuru yolu öngörülmüş başvurularda son başvuru merciin kararının bu kararın tebliği gerekiyorsa Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvurudan önce bu tebliğin esas alınması hukuk güvenliği, dürüstlük ve insan haklarına saygı ilkesi gereğidir. Kanun metninin anlaşılmaz yazılmasının sonucu başvuruculara yüklenemez. Müvekkil tebliğden sonra 11 gün içinde başvurusunu yapmıştır ve bu başvuru süresindedir. Somut olayda son kararı veren mahkeme kararı tebliğ edilmiştir. Türk hukukunda başvuruya konu kararlar her zaman tebliği edilir. Masrafı da başvurucudan önceden alınır. Başvurucunu karar tebliği masrafını  yatırması davası için bir gerekliliktir. O nedenle başvurucunun bu kararının tebliğini beklemesi olağandır.

e) AİHM’e göre de (Üç dağ kararında alıntılandığı üzere) “… mahkeme kararının bir tarafın dikkatine sunulma şekli, kararın tarafa teslim edildiğinin yanı sıra bu teslim tarihinin de doğrulanmasını mümkün kılmalıdır. (Soukhoroubtchenko v. Rusya, no.69315 / 01, §§ 49-50, 10 Şubat 2005 ve Strijak v. Ukrayna, no 72269/01, § 39, 8 Kasım 2005). Kararın tebliği gerekli ise bu tebliğin hangi tarihte yapıldığı esas alınmalıdır.

 

 f- Bu itibarla UYAP’ta kararın görülmesinin öğrenme sayılması doğru değildir. Öğrenme sadece kararı görme değil, kararın tüm unsurlarına vakıf olmayı gerekli kılar. Tebliğ edildiğinde avukatın kararı öğrendiğinin varsayılması işin doğası gereği kabul edilmesi gereken bir sonuç iken UYAP’tan kararın açılmasının öğrenmeye karine sayılması yine aşırı şekilci ve zorlama bir yorumdur.

 

g- Özellikle somut olayın özel koşulları bakımından bu yorum aşır derecede şekilcidir. Anayasa Mahkemesine başvuru süresi 30 gündür. Başvuru sadece mesai saatlerinde,  Mahkeme kalemlerine müracaatla ya da bizzat Anayasa Mahkemesi binasına giderek yapılmaktadır. Sunulan belgeler onaylı olmalıdır. Posta yoluyla veya UYAP’tan müracaat mümkün değildir. Bu başvurunun yapıldığı tarihte ayrıca pandemi nedeniyle sokağa çıkma yasağı uygulamaları vardı (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/12/20201201.pdf). Hastalık riski nedeniyle mesai saatleri daha kısıtlıydı. Bu itibarla genel olarak başvuru süresinin kısalığı ve şekli yükler Anayasa Mahkemesinin bu kadar katı şekilde süre şartını yorumlamasını hakkaniyetsiz kılarken başvurucu için pandemi yaşanan bu dönemde süreyi daha da kısaltmak katlanılmaz bir yük olmuştur[A1] . Yasal düzenleme de sürenin başlangıcı konusunda anlaşılmaz yazılmıştır.  Hak ihlali bulunan kişi bakımından bireysel başvuru  süresi getirilmesi zaten zorunlu bir kabuldür. Usul ekenomisi gibi pratik gerekçelerle bu kabul edilmiştir. Bu sürenin katı yorumu insan hakları ihlallerinin önlenmesini, özellikle yerel düzeyde önlenmesini zorlaştıracaktır. Bu nedenle bireylerin haklarının yerel düzeyde korunması için, özellikle AİHM’e başvuru sayısı bu kadar çok olan bir ülke yönünden,  gelecekteki benzer ihlallerin önüne geçmek ve idari/yargısal birimlere yol göstermek için başvuruların esastan incelenmesi gereklidir.

 

h- Anayasanın 40/1. Maddesine göre “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir. Burada “başvuru imkânının sağlanmasını isteme hakkı” tanınması anayasal hak ve özgürlükleri ihlal edilen bireylere sadece teorik olarak bir müracaat imkânı sunulmuş olmasının Anayasa koyucu tarafından yeterli görülmediğini ortaya koymaktadır. Devlete bu konuda pozitif yükümlülük yüklenmiştir, bu itibarla anayasal özgürlükleri ihlal edilen kimselerin ilgili mercilere derhal müracaat edebilmelerini kolaylaştırmak ve bu konuda fertlerin önüne çıkan engelleri ortadan kaldırmak devletin görevidir[A2] . AYM başvuru süresini yorumlarken bu maddeyi dikkate almalıydı. Maddede bildirim yükümlülüğü ve bildirimi isteme hak olarak düzenlenmiştir.  Anayasanın 40. Maddesinin temas ettiği yükümlülük kapsamında  de AYM’nin  yorum yöntemi yanlıştır, başvurucu lehine yorum zorunludur.  

 

ı- Ayrıca AYM’nin başvurucular aleyhine UYAP’ı araştırıp kendisinin belge toplaması usulü de başvurucular açısından güven sarsıcıdır. AYM Encü ve Diğerleri kararında da UYAP’ı aynı titizlikle incelese eksik belgeleri bulabilirdi. AYM’nin yine “tutukluluk kararı yok, tutuklama itiraz dilekçesi sunulmamış” gerekçeleriyle reddettiği dosyalar da vardır (CMK 38/A.  Ve HMK 445. Maddelerine göre dosyadaki bütün belgelerin UYAP’a taranması zorunludur).  Hükümet bu yönde bir  iddiada bulunmamasına rağmen bu kadar şekilci bir yaklaşımı belge araştırma çabasına girerek yapması da silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. UYAP işlem kütüğüne sadece kamu makamlarındakilerin ulaşıyor olması, sanık/davacı ve vekillerinin bu kararlara ulaşmaması da silahların eşitliği ilkesine aykırıdır.

 

i- Bunun yanında kararı öğrendiği varsayılan taraf bu kütüğü kontrol edemediği için kararı ne zaman gördüğünü hatırlamazsa bunun yükü kendi üstünde kalacaktır. Yani burada unutma hakkı yoktur. İşlem kütüğü kendisine kapalı olmasına rağmen olumsuz tüm sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılması hakkaniyete aykıdır. Sırf bu neden bile AYM’nin yorumunun katı ve şekilci olduğunun göstergesidir.

 

j- AYM’nin UYAP’a ne zaman bakabileceği konusunda belirsizlikler vardır. (6216 sayılı Kanun 49/3. Maddesine göre Anayasa Mahkemesi esas konusunda inceleme yaparken ilgililerden bilgi ve belge isteyebilir. Aynı düzenlene kabul edilebilirlik incelemesini düzenleyen 48. maddede yoktur.

 

k- Tüm bu bilgiler doğrultusunda,  başvurucuların UYAP’ı her açtıklarında bunun öğrenme sayılacağını bilmeleri onlardan beklenemez). AİHM’e göre de (Üç dağ kararında alıntılandığı üzere) “… mahkeme kararının bir tarafın dikkatine sunulma şekli, kararın tarafa teslim edildiğinin yanı sıra bu teslim tarihinin de doğrulanmasını mümkün kılmalıdır. (Soukhoroubtchenko v. Rusya, no.69315 / 01, §§ 49-50, 10 Şubat 2005 ve Strijak v. Ukrayna, no 72269/01, § 39, 8 Kasım 2005).

 

l-   Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin kabul edilmezlik kararıyla başvurucunun şikayetinin esasının incelemesini haksız bir şekilde kısıtlayarak  [A3] mahkemeye erişim hakkı ile adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

 

 

 

II)  AVUKATLI/ TUTUKLU

ADİL YARGILANMA HAKKI:

AİHS6/1

Mahkemeye erişim hakkı

Anayasa Mahkemesi (AYM) ….. sayılı başvuruyu sebepsiz ve haksız yere süre aşımından  reddetmiştir. Başvuru süresinde yapılmıştır.  Şöyle ki;

a- Yargıtay'ın  onama kararı, başvurucuya tebliğ edilmemiş , öğrenmeden  sonra  başvurucu vekili 30 günlük yasal süre içerisinde,  bireysel başvuruda bulunmuştur. Bu süre onama kararının yerel mahkemeye ulaşmasından kısa bir  süre içerisindenidr. Buna rağmen Anayasa Mahkemesi, gerekçe belirtmeden bireysel başvurunun “süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna” karar vermiştir.

b- AYM, 30 günlük süre sınırının hesaplama biçimini netleştirmemiş, sürenin  o tarihte tutuklu başvurucu yönünden nasıl işlemeye başladığını belirtmemiş,  Yargıtay kararı  tebliğ edilmemiş olmasına rağmen 30 günlük sürenin nasıl geçtiğini açıklamamıştır. Somut olayın özel koşulları dikkate alındığında başvurucunun özen yükümlülüğünü ihlal etmediği aşikardır. Bu bakımdan başvurucunun süre aşım nedeni belirtilmediğinden AİHS 6/1 maddesi ihlal edilmiştir (Üçdağve Türkiye, Başvuru No: 23314/19).

c- AYM 'nin başlangıç süresinin başvurucunun tahmin edemeyeceği bir tarih alınması başvurucu için katlanılamaz bir yüktür.  AYM’nin bu yöndeki içtihatları anlaşılmaz, katı  ve öngörülmezdir. Kararda anılan Hüseyin Aşkan içtihadı kapsamında bir değerlendirme yapıldığı anlaşılıyorsa da bu karara göre hangi tarihin başlangıç tarihi olarak esas alındığı ve bunun nasıl tespit edildiği o tarihte başvurucu  tutuklu olduğu da dikkate alınırsa somut dosya bakımından açıklanmamıştır. Katı ve şekilci değerlendirme mahkeye erişim hakkını kısıtlamıştır. 6216 sayılı kanun lafzî yorumu başvuru hakkını kısıtlamaktadırb

d- Ayrıca Türk hukukunda avukatın onama kararından sonra ilgili ceza davasına ilişkin yetkisinin bittiğini belirtmek gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.03.2007 gün ve 2007/6-13-2007/54 sayılı kararına göre  avukatlık sözleşmesinin kesin hüküm elde edilince sona ereceğinden, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa ayrı bir avukatlık sözleşmesi (sözlü veya yazılı) yapılması gerektiği aşikardır. Vekaletname  geçerliliğini sürdürse de avukatın başvuru için müvekkilinden sözlü de olsa yetki alması gerekir. Olağanüstü kanun yollarına veya bireysel başvuruya müracaat ceza davasını yürütme görevini alan bir avukat için İstinafa başvuru veya temyize başvuru gibi görevin zorunlu bir parçası değildir. 

e-  Tutuklu müvekkile karar bildirilmeden  başvuru süresi başlatılamaz. Kaldığı ki avukat bakımından da öğrenme yoktur.

 f- UYAP’ta kararı açmanın öğrenme sayılarak tebliğin sonuçlarını doğurması yaklaşımı hukuki belirsizliğe yol açmıştır. Öğrenme daha kapsamlı bir süreci gerektirir.

g- Özellikle somut olay bakımından bu yorum aşırı şekilcidir. AYM’ye başvuru süresi 30 gündür. Başvuru sadece mesai saatlerinde,  Mahkeme kalemlerine müracaatla ya da bizzat AYM’ye giderek yapılmaktadır. Sunulan belgeler onaylı olmalıdır. Postayla veya UYAP’tan müracaat mümkün değildir. Tutuklular için hukuki yardım almak bu süreçte neredeyse imkansızdır. Başvurucu açısından kararı öğrenme olmadan avukatın başvuru yapması mümükün değildir.   Bu itibarla, başvuru süresinin kısalığı ve şekli yükler, AYM’nin bu kadar katı şekilde süre şartını yorumlamasını hakkaniyetsiz kılmıştır. Sürenin katı yorumu insan hakları ihlallerinin, özellikle, yerel düzeyde önlenmesini zorlaştıracaktır.

h- Anayasanın 40/1. maddesi, anayasal özgürlükleri ihlal edilen kimselerin ilgili mercilere müracaat edebilmelerini kolaylaştırmayı ve bu konuda fertlerin önüne çıkan engelleri ortadan kaldırmayı devlete pozitif yükümlülük  olarak yüklemiştir.  Maddede bildirim yükümlülüğü 2. fıkrada    bildirimi isteme hakkına ek olarak düzenlenmiştir. AYM başvuru süresine ilişkin  yorumunu bu yükümlülükler kapsamında değerlendirilmeliydi.  Bu itibarla bildirimin yapılmadığı durumlarlarda konu insan hakları ise başvurucu Anayasanın 40. maddesinin temas ettiği yükümlülük kapsamında yorumlanmalıdır. 6216 sayılıl kanunun 47/5. maddesi bu yükümlülüğü kaldıracak şekilde yorumlandığından AYM’nin  yorum yöntemi yanlıştır, başvurucu lehine yorum zorunludur. 

ı- Ayrıca AYM’nin başvurucular aleyhine UYAP’ı araştırıp kendisinin belge toplaması usulü de başvurucular açısından güven sarsıcıdır. AYM Encü ve Diğerleri kararında da UYAP’ı aynı titizlikle incelese eksik belgeleri bulabilirdi. AYM’nin yine “tutukluluk kararı yok, tutuklama itiraz dilekçesi sunulmamış” gerekçeleriyle reddettiği dosyalar da vardır (CMK 38/A.  Ve HMK 445. Maddelerine göre dosyadaki bütün belgelerin UYAP’a taranması zorunludur).  Hükümet bu yönde bir  iddiada bulunmamasına rağmen bu kadar şekilci bir yaklaşımı belge araştırma çabasına girerek yapması da silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. UYAP işlem kütüğüne sadece kamu makamlarındakilerin ulaşıyor olması, sanık/davacı ve vekillerinin bu kararlara ulaşmaması da silahların eşitliği ilkesine aykırıdır.

 

i- Bunun yanında kararı öğrendiği varsayılan taraf bu kütüğü kontrol edemediği için kararı ne zaman gördüğünü hatırlamazsa bunun yükü kendi üstünde kalacaktır. Yani burada unutma hakkı yoktur. İşlem kütüğü kendisine kapalı olmasına rağmen olumsuz tüm sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılması hakkaniyete aykıdır. Sırf bu neden bile AYM’nin yorumunun katı ve şekilci olduğunun göstergesidir.

 

 Sonuç olarak AYM hem, belirsiz ve öngörülemez kurallar, hem de katı yorum ilkeleri nedeniyle  mahkemeye erişim hakkının kısıtlanmasına neden olmuştur.

 

---

Haksız Tutukluluk için aynı anda AİHM ve BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubuna Başvuru (başvuranların farklı olması durumu)

 

Başvuranların farklı olması durumunda BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma grubuna yapılan başvuru AİHM önündeki başvuruyla “büyük ölçüde aynı” başvuru sayılabilir mi?

Tutuklulukla ilgili başvurularda AİHM’in yavaşlığından ve giderek artan usulü engellerden usananlar AİHM’in yanı sıra Birleşmiş Milletlerin özel usullerinden olan Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubuna da (Çalışma Grubu) başvurmak istiyorlar. Oysa, aynı anda iki uluslararası mercie başvurmak AİHS 35/2 (b)’de yer alan “b) Başvuru, Mahkemece daha önce incelenmiş ya da uluslararası diğer bir soruşturma veya çözüm merciine daha önceden sunulmuş bir başka başvuruyla esasen aynı olup yeni olgular içermiyorsa. " hükmü kapsamında kabul edilemezlik sebebidir.  AİHM bu durumu uluslararası usullerin çokluğu olarak tanımlamaktadır (plurality of international procedures) (OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos/Rusya, no. 14902/04, 20 Eylül 2011).

Bilindiği gibi, Çalışma Grubu önündeki başvurular acil çağrı şeklinde veya bireysel başvuru şeklinde yapılabiliyor, başvuran ya da bu çağrıyı yapan her iki durumda herhangi bir kişi veya sivil toplum kuruluşu olabilir. Asıl amaç keyfi bir özgürlük ihlaline son vermek. Peki bu durumda, başvuranlar farklı ise AİHM yine de başvuruyu reddeder mi? Başvurular bu durumda da “büyük ölçüde aynı” başvuru sayılır mı? Illiu ve diğerleri/Belçika (AİHM, (kabul edilemezlik), no. 14301/08, 19 Mayıs 2009)kararında, AİHM başvuranlar farklı olduğu için önündeki başvuruyu incelemeye devam etmiştir. Bu davada, Çalışma Grubuna başvuran çocuk hakları alanında çalışan bir sivil toplum örgütüdür. AİHM burada başvurunun acil çağrı kapsamında yapıldığını ve bu nedenle inceleme kapsamının daha sınırlı olduğunu belirtmiştir.  Ama bu her durumda başvuranlar farklı ise AİHM dosyayı incelemeye devam edecek anlamına gelir mi?  Bunun cevabı, açık bir şekilde “hayır” olmalıdır.

Burada acil çağrı üzerine Çalışma Grubunun harekete geçtiği durumları ayrı tutmak gerekir. Bu durumda sonuçta normal olarak bir görüş (opinion) verilmeyecek, yani tutuklamanın keyfi olup olmadığı yönünde ineleme sonucu verilmiş bir karar almayacaktır. Hatta, acil çağrı başlatılan her durumda illaki keyfi tutukluluk kararı verecek sonucuna da varılamaz.[1] Acil çağrı ile başlayan prosedürde de sonuçta tutukluluğun keyfi olup olmadığını inceleyebilir. Bu durumda olağan usule “regular procedure” dönmüş bir başvurudan bahsedilebilir. Yukarıda anılan Illiu/Belçika kararında Sivil toplum örgütü acil çağrı yapmıştı ve bu başvuru olağan usule, daha açıkçası bireysel başvuruya dönüşmemişti.

Konuya ilişkin AİHM kararlarına bakmaya devam edersek, öncelikle Folgero/Norveç kararına değinmek gerekir. Bu dosyada yerel mahkeme sürecinde birden çok başvuran beraber hareket ediyor. İç hukuk yolları tükenince bunların bir kısmı Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesine giderken somut olaydaki başvuran AİHM’i tercih ediyor. Konu aynı olsa da başvuranlar farklı. Yani, AİHM önündeki dosyalar farklı kişilere ait.  Dosyaların aynı olmadığını, başvuruya konu kararların aynı kişiler hakkında verilmiş karar olmadığını vurgulamak gerekir.  Bu durum tek başına  bize sorunun cevabına ilişkin ip ucu veriyor.  

AİHM  Peraldi /Fransa kararında da ((dec.), no. 2096/05, 7 Nisan 2009) başvuranın  kardeşinin ondan habersiz  Çalışma Grubuna yaptığı başvuru nedeniyle önündeki başvuruda kabul edilmezlik kararı vermişti.

Buna ilişkin olarak Kutluk ve diğerleri (AİHM, no. 53980/10,10.06.2014) kararını da hatırlamak gerekir.   Burada da başvuranlar aynı kişiler değil, BM’ye başvuruyu akrabaları yapmış. Bu dosyalarda AİHM başvuruları kabul edilemez bulmuş.  AİHM bu dosyaların aynı olup olmadığını incelerken Çalışma Grubu tarafından zaten karar verilmiş olduğu için, başvuruların konusunun esas bakımından aynı olup olmadığı yönünden irdelemiştir. Bu bakımdan başvuranların farklı olması durumunda da “esasen aynı” başvuru sayılıp sayılmadığı bu kabul edilmezlik kararında tartışma konusu yapılmamıştır.

Martin ve diğerleri/İspanya kararında, ILO önünde yapılan başvuruyu Sendika yapmış olmasına rağmen başvuruya konu olayın ilgili olduğu 23 kişinin aynı zamanda AİHK (11 nolu protokolden önce AİHM’in yanı sıra başvuruları inceleyen, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu) önündeki dosyadaki başvuranlar olması nedeniyle başvuru kabul edilemez bulunmuş. Burada ILO önündeki başvuruyu yapan sendikanın başvuranları temsil yetkisi bulunuyordu ve başvurun konusu tam da AİHM önündeki başvuranların işlerinden çıkarılmasına ilişkindi. Bu konuda Council of Civil Service Unions ve diğerleri /İngiltere (no 11603/85, Dec 20 1 87, D R 30 paras. 228, 237) başvurusunda sendikanın yaptığı başvuru aynı başvuru gerekçesi sayılmamış, aynı şekilde Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası/ Türkiye başvurusunda başvuranlar farklı olduğu için ILO önündeki başvuruyu kabul edilmezlik gerekçesi yapmamıştır. Çelişkili gibi görünse de ikinci kararlarda başvuranların menfaatinin farklı olduğu ve başvruların esasen tam olarak aynı olmadığını belirtmiştir.  Esaslı ölçüde aynı olma kriterinin başvuruların konusu yakından incelenerek belirlenmiş, başvuruyu kendileri adına mı onları temsilen mi yaptıkları dikkate alınmıştır. Sendikaların yaptığı başvurunun kollektif çıkarları koruma amacı güttüğü değerlendirilmiş, başvuruya konu olayı ilgilendiren kişilerin AİHM'e başvuru yapan kişilerle birebir aynı olup olmaması dikkate alınmıştır.

İki farklı mercideki başvurulara dair kafa karışıklığına yol açabilecek hususları AİHM en son Kavala kararında irdelemiştir (Kavala/Türkiye, no. 28749/18, 10 Aralık 2019). Bu kararla konu biraz daha netlik kazanmış diyebilirim.  Öncelikle, Çalışma Grubu önündeki prosedürün BM İnsan Hakları Komiseri tarafından başlatılan özel prosedürlerden olduğu belirtilmiş.  Çalışma Grubunun önündeki keyfi tutukluluk iddiasına ilişkin olarak görüş vermekle sonuçlanacak “regular procedure’ olarak adlandırılan olağan prosedürün henüz başlatılmadığını belirtmiş. Bunlara ilaveten, Çalışma Grubuna yapılan başvurunun başvuranın kendisi veya yakın aile bireyi tarafından yapılmadığı veya onların böyle bir usule katılmadıklarını belirtmiştir. Sonuç olarak, iki uluslararası kuruluşa başvuranlar aynı olmadığı için başvuruların konusunun esasen aynı olmadığını belirtmiş ve başvuruyu esastan incelemiştir.

 

Sonuç olarak, konusu aynı başvuru  hem AİHM’e hem de AİHM’in Peraldi /Fransa kararında (yukarıda anılan) AİHS 35/2(b) anlamında “uluslararası diğer bir soruşturma veya çözüm merci” kabul ettiği Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubuna kendisinin veya aile bireyleri tarafından götürülmüşse ve özellikle Çalışma Grubu AİHM’den önce karar verirse, AİHM önündeki başvuruyu Sözleşmenin 35/2(b) maddesine göre kabul edilemez bulacaktır. Başka biri tarafından yapılan başvuru da sonucu değiştirmeyecektir. Özellikle Sivil toplum kuruluşları tarafından başlatılan ve sadece acil çağrı kapsamında yapılan başvurular buna istisnadır. Şunu da unutmamak gerekir ki acil çağrıyla başlayan bir başvuruyu da Çalışma Grubu sonradan olağan usulle inceleyebilir.

Başvurun ilk olarak hangi mercie yapılmış olması, Çalışma Grubunun AİHM’den önce şikâyeti karara bağlayıp bağlamadığı da önemlidir. AİHM’den sonra Çalışma Grubuna başvursanız ve AİHM karar verene kadar ikinci yaptığınız BM başvurusu ele alınmazsa AİHM başvurusu yönünden risk oluşturacak bir durum oluşmaz. Ancak BM Çalışma Grubu başvurusu daha sonra yapılmış olmasına rağmen başvuruyu daha önce  ve olağan usulle incelerse, başvuruyu kim yaparsa yapsın AİHM başvurusu yönündün büyük oranda kabul edilmeme riski vardır.

Belirtmek gerekir ki BM önündeki prosedürler sadece Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubuyla sınırlı değildir. Ağır insan hakları ihlal iddiaları için özel raportörlere başvuru gibi yöntemlere de başvurulabilir. Bu yöntemlere başvurulduğunda, bireysel başvuru yerine, raporlama yapılması sağlanabilirse AİHM önündeki başvurunun reddine neden olmayacaktır. Yani yargısal  veya yargısal benzeri nitelikte olmayacak şekilde soruna yaklaşacak usuller izleyen başka çözümler de vardır.  Bireysel başvuru niteliğindeki farklı uluslararası kuruluşlara ikiz başvuru, özellikle AİHM bakımından dosyanın kabul edilmez bulunmasına neden olabilecektir.

---

[1] Engaging with the Working Group on Arbitrary Detention, https://www.refworld.org/pdfid/5be2c90a4.pdf, s.6. 

 

Yerel Mahkemece Dikkate Alınmayan Savunmanın İtirazları AİHM kararının Gerekçesi: Süleyman/Türkiye Kararı

 AİHM,  Süleyman/Türkiye  Kararı (Başvuru no. 59453/10, 17 Kasım 2020)

Burada anlatacağım karar, nitelik olarak öncü davalardan sayılmasa da hem tanık dinleme usulüne ilişkin öncü davalardaki ilkelerin uygulanmasını göstermesi hem de yargımızın savunma talepleri karşısındaki  hal-i pür melalini yansıtması bakımından önemli.

 Kararın konusu adil yargılanma ilkeleri kapsamında tanığın dinlenmesi ilkelerine ilişkin.  Bu kararda konunun  iki şekilde yansıdığını görüyoruz; ilki tanığın gizli olması, ikincisi tanığın ifadesinin talimatla alınması. Karar usule ilişkin olarak da önemli bir soruya, "tazminat hangi aşamada istenir" sorusuna cevap veriyor.

Olaylar bölümünü okuyan herkes "böyle bir hatayı nasıl yapmış hakimler" diye düşünecektir. Yani olayları anlatırken daha hakimlerin kararlarının dayanaksız olduğu ortaya çıkıyor. Olayların sıcağıyla kürsüden bu şekilde net görülmüyor galiba…

Başvuran hakkında önceden silahla işlenen suçlarla ilgili çok sayıda soruşturma var, bu olaylar medyaya da yansımış.  Bir otele açılan ateş sırasında resepsiyon görevlisi ölüyor. Otelde çalışanlardan biri (sonradan gizli tanığımız olacak şahıs) araç içinden ateş  eden kişiyi gördüğünü söylüyor. Trabzon/Arsin savcılığında alınan ilk ifadeye ifade verenin adı soyadı yazılıyor. Burada fotoğraftan teşhis yaptırılıyor. Yargılama Erzurum'da (suç örgütlü suç kapsamında görüldüğü için o zamanki özel yetkili mahkeme) yapılıyor. Trabzon’daki bu tanık talimatla dinleniyor ve ismi gizleniyor.  Başvuranın avukatı defalarca huzurda dinlenmesini istiyor, ismini gizlememelerini talep ediyor ve tanığı sorgulayamadıklarını söylüyor. Erzurum Mahkemesi ya bu talepleri duymuyor ya da kanun maddesini yazarak red kararı veriyor. Tanığı niye gizlediği dosyaya hiç yansımamış. Tanığın korktuğuna dair dosyada beyan yok. Mahkemeye, savcılığa veya jandarmaya gidip söylemiştir belki, ama dosyaya yansıyan bir beyan yok. Ya da bu makamlar ben olsaydım korkardım diye düşünüp kendiliğinden gizlemişler tanığı. Dosyadan anlaşılmayınca tahmin yürütebiliyoruz… Durduk yere yapmış olamazlar diye  iyi niyetli yaklaşarak…

Bu tanık dosyadaki tek delil, yerel mahkeme bu tek delil değil dese de. Yerel mahkeme diyor ki tanığın olay yerinde olabilme ihtimalini gösteren telefon sinyal bilgileri de delildir. Ama bu delil tam olay anında olay yerinde olduğunu gösteren bir delil değil. Olay yerinden yaklaşık yarım saat uzaktaki bir mesafeden alınmış bir sinyal var. Avukat bu delili olay yerinde bulunmadığını gösteren delil olarak sunarken, yerel mahkeme bunu o sürede olay yerine gelebilirdi diye yorumlamış. Hatırlatayım, olay yerinde sinyal alındığına dair veri yok. Yerel mahkemenin tanık beyanının tek delil olmadığı şeklindeki yaklaşımı kabul dahi edilse, tanık dinleme usulünün incelenmesinde en hassas olunması gereken durumun belirlenmesindeki (strict scrutiny) kriter, sadece tanık beyanının tek delil olması  değil,  bu delilin mahkûmiyette belirleyici delil olma kriteri de önemli. Somut olayda tanığın beyanının belirleyici delil olması bakımından tartışma yok.

Tek tanık, tek delil, bu tanık gizli ve  sanığın veya avukatının bu tanığı sorgulayacak şekilde ifade alınmasını sağlayacak bir imkan oluşturulmamış. Üstelik niye gizli tanık gerekçelerde yok. Tahmin yürütüyorsunuz "sanıklar  tehlikeli kişilerse tanık da korkmuştur’ vs.  Dosyada tanığın korktuğunu gösteren bir şey yok.

Hükümet de savunmada Erzurum -Trabzon arası çok uzak, hem de dağlık alan, nasıl gitsin tanık demeye getirmiş. O kadar yol yaptık diye övün sonra bu kadar net bir dosyada bunu yaz. Avukat bu görüşe karşı: “özel yetkili mahkemenin yetki alanı bölgesel yakınlığa göre belirlendi, o kadar uzaksa madem Erzurum’u niye belirlediler?”  AİHM de avukatın cevabını göz ardı edemem demiş. Trabzon’daki müştekiler huzurda dinlenmiş, üstelik.

87. paragrafı da önemli. AİHM, eğer talep edilseydi savcılık aşamasında tanık dinlenirken şüpheli ve vekilinin haberdar edilmesi veya ifadeye davet edilmesi konusundaki usuli güvencelerin sağlanıp sağlanmadığına da bakabilirdim ama istemediğiniz için bakmıyorum diyor. Bundan sonra başvuru yapacaklara duyurulur.

Sonuç tabii ki ihlal, ama tazminat yok. Çünkü talep yok. Burada önemli bir husus da bu. Başvuru formunda talep edilse bile AİHM hükümet görüş sunduktan sonra bunu size gönderip, hem bu görüşe karşı görüşlerinizi hem de tazminat taleplerinizi soruyor. Tazminat talebi bakımından asıl önemli olan bu yazıdan sonra süresinde talepte bulunmak. Talebiniz yoksa tazminata da hükmetmiyorlar. Bazen istenilse de verilmediği oluyor, ama o ayrı konu… (AYM'de ise başvuru formunda  tazminat taleplerinizi de sunmalısınız)

Bu kararlar içerisinde önem sırası bakımından önlerde olmasa da pek çok önemli hususa değinen karar burada, tam çeviri, söylemesi ayıptır ben yaptım. 

AİHM'in Bagırov/Azerbaycan Kararının Tam Çevirisi

AİHM'in  25  Haziran 2020 tarihli Bagırov/Azerbaycan Kararı (Başvuru no. 81024/12 ve 28198/15)

Avukatın mesleğinin askıya alınması ve barodan ihracı nedeniyle  ifade özgürlüğü ve özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyetleri neticesinde AİHM  bu maddelerinin ihlaline karar vermiştir. Başvuranın avukatlık mesleğine yeniden dönmesinin sağlanması için AİHS 46. gereğince karar vererek, Bakanlar Komitesinin icraya yetkili olduğunu belirtmiştir.  Avukatlık mesleğinin niteliği ve avukatların ifade özgürlüğüne dair tespitler içerir.
Karar tercümesi ektedir:
https://drive.google.com/file/d/1CkPYcd5FvBTyiC7TjHWtSO9eBDXnx06g/view?usp=sharing

KEFALETLE TAHLİYE: Kefalet Miktarının Fahiş Olması

GAFA V MALTA,  AİHM 54335/14, 22 Mayıs 2018

Bu dava (adını bir kere yüksek sesle okursanız aklınızda uzun süre kalacaktır) kefalet miktarının çok yüksek belirlenmesi halinde, bu miktarı ödeyemeyen başvuran bakımından tutukluluğun haksız sayılıp sayılmayacağını değerlendiriyor olması yönüyle benim dikkatimi çekti.

Olayları çok kısaca özetlersek; başvuran kasten adam öldürme suçundan tutuklu iken kanunda öngörülen azami tutukluluk süresi dolunca ilgili yerel mahkeme kefalet karşılığında tahliyesine karar veriyor. Başvuran kefalet miktarının fahiş olduğunu belirterek bu karara defalarca itiraz ediyor ve kefalet miktarının düşürülmesini talep ediyor, bu itirazları yerel Mahkemelerce neredeyse bir yıllık bir süre boyunca reddediliyor. Bir yıllık bir süre sonunda, ailesinden kalma ihtimali olan miras payı garanti gösterilerek ve annesinin kişisel kefaleti kabul edilerek, başvuran tahliye ediliyor. Sonrasında hüküm alınca (35 yıl) tekrar cezaevine gönderiliyor.

Bu davada inceleme konusu kefalet karşılığı tahliye kararı ile tahliye arasında geçen bir yıldan 16 gün eksik olan süredeki tutukluluğun, kefalet miktarının aşırı olarak belirlenmesi ve başvuranın bunu ödeyemeyecek durumda olması nedeniyle haksız olup olmadığıdır.

Malta Hükümetinin görüş yazısında belirttiği, tutukluluk süresinin mahsup edilmesi halinde bunun mağdur sıfatını kaldırıp kaldırmayacağı konusu da önemlidir. Aslında haksız tutuklama iddiası varsa böyle bir durumun söz konusu olmayacağı aşikârdır. Zira tutuklamanın haksız olması ile kişinin suçlu olması mutlaka çelişkili bir durum değildir. İnsan hakları herkes içindir. Kişi suçlu olsa da insan haklarına ilişkin ilkeler uygulanmalıdır. Kolluk veya yargı görevlilerinin kişi suçlu ve itham edilen suç da ‘önemli’ suçlardan ise ihlale sebebiyet vermemek için daha titiz çalışmaları gerekirken, uygulamada, “nasılsa suçlu” denilmekte ve aksine özensizlik/düzensizlik karşısında sessiz kalınması, daha açıkçası hâkimlerin usulsüzlüklere göz yumması beklenilmektedir. Sonra AİHM/AYM ihlal verince AİHM suçluları koruyor algısı yaratılıyor. Kanundaki gerekçenin şeklen bile yazılmadığı kararların verildiğini görüyoruz; UYAP şablondan karar alınsa, kopyala yapıştır yapılsa  ki bunu katipler daha iyi yapar,  en azından şeklen daha düzgün bir karar ortaya çıkacak aslında…

Neyse, asıl kararda AİHM’in bu konuda ne dediğine dönecek olursak;

Aslında benim yukarıda yazdıklarıma benzer şeyler söylemiş J   Hükümete (Malta) öncelikle  tutuklamaya ilişkin halleri düzenleyen AİHS 5. maddesinin başındaki “every” kelimesini hatırlatmış. Yani kişinin sonradan ceza almış olması, başta yapılan tutukluluğun haksızlığını ortadan kaldırmayacağını belirtmiş.

İlgili hükümetin başvuranın maddi tazminat peşinde olduğu iddiasına karşılık olarak ise (nasıl böyle bir iddiada bulundularsa artık) yine sözleşmenin 34 ve 41.   maddelerini işaret ederek, Sözleşmedeki hakları ihlal edilen kişilerin tazminat istemesinin meşru bir talep olduğunu, hükümetin savunmasının mantıksız olduğunu  (kim yazıyor  bu Maltanın savunmalarını J) belirtmiş.

Kefalet miktarının aşırı olduğu iddiası karşısında, Mahkemelere kefalet miktarı tayininde dengeli hareket etmeleri ve başvuranın ödeme  gücünü göz önünde bulundurmaları yükümlülüğü; başvuranlara da ekonomik durumları hakkında yeterli ve doğru bilgileri ilgili mahkemelere sunma yükümlülüğü getirildiği anlaşılıyor.

Somut olayda başvuran kefaletle tahliye kararı açıklandıktan sonra, ödeme gücüne ilişkin belgeleri sunmasına rağmen kefalet miktarının azaltılması talebini inceleyen mahkemelerin bu belgeleri dikkate almamaları AİHM tarafından eksiklik olarak kabul edilmiş.

Ayrıca kefalet kararı verilmesine rağmen, kefalet miktarına ilişkin itirazı incelerken suçun niteliğine ilişkin ve başvuranın suçluluğuna ilişken yeni delillerin ortaya çıkması gibi nedenlerle talebin reddinin doğru olmadığı, ilgisiz olduğu belirtilmiş.

 Sonuç olarak, kefalet miktarına ilişkin itirazın incelenmesinde başvuranın ödeme gücüne ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken ilgisiz gerekçelerle başvuranın taleplerinin reddi AİHS 5/3 maddesinin ihlali olarak kabul edilmiş.

PS: Son cümlemizi yazdık ama, şunu da belirtmeden geçmeyeyim. Bu kararda hangi hallerde başvurunun listeden düşürüleceğine ilişkin geniş, aynı zamanda özet bir değerlendirme var. Gerekli olduğunda topluca ve hızlıca bakmak için bunu da buraya not edeyim.

İŞ YERİNDE KAMERA İLE GÖRÜNTÜ KAYDI ÖZEL HAYATA SAYGI HAKKININ İHLALİNİ OLUŞTURUR MU?

AİHM’in 9 Ocak  2018 tarihli kararlarının basın bildirisinde ‘iş yerinde görüntü kaydı yapılması’ nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlaline karar verildiği yazıyordu (lópez Rıbalda ve diğerleri/ İspanya, no: 1874/13 8567/13). Oysaki daha önce başka bir kararında AİHM (Köpke/Almanya, no: 420/07, 5 Ekim 2010 ) aksi yönde bir karara  varmıştı.

 Olaylara göre; İspanya’daki bir işyerinde hırsızlık olayları meydana gelince işyerine kameralar konmuş, işçiler (başvuranlar)  görünürdeki kameralardan haberdar edilmelerine rağmen kasayı gören gizli kameralardan haberdar edilmemişlerdi. 

Kamera kayıtlarına göre başvuran işçilerin hırsızlık yaptıkları veya yapılmasını kolaylaştırdıkları tespit edilmiş,  bunun üzerine  işçilerin hepsi işten çıkarılmış ve işçilerin bir kısmıyla ceza davası açılmayacağı söylenerek işveren aleyhine  haksız fesih nedeniyle dava açmayacaklarına dair bir anlaşma imzalanmıştı. Başvuran işçiler, işverenleri aleyhine açtıkları davada bu anlaşmanın baskı altında yapıldığını ve bu nedenle geçersiz olduğunu ileri sürmüşlerdi. İspanya’daki iç hukuk sürecinde video kaydının hukuka aykırı olmadığına ve sözleşmenin feshinin haksız olmadığına karar verilmişti.  Başvuranlar AİHM’deki şikâyetlerinde ise hem görüntülerinin kaydedilmesinin AİHS 8. maddesindeki özel hayata saygı hakkının ihlali olduğunu hem de bu görüntülerin esas delil kabul edilerek işten çıkarılmalarının haksız olduğunu AİHS’in adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine dayanarak ileri sürmüşlerdi.

Burada tüm kararı incelemek yerine AİHM’in benzer bir olayda ihlal bulunmadığına karar vermesine rağmen bu davada neden farklı değerlendirme yaptığına değinmekle yetineceğiz.  AİHS 6. madde şikayeti yönünden, yerel mahkemelerin dayandığı tek delilin bu tartışmaya konu görüntü kayıtları olmaması ve iç hukukta işverenle yaptıkları anlaşmanın, anlaşma yapılırken başvuranların temsilcisinin de görüşmelere katıldığı da dikkate alınarak, baskı altında yapıldığına ilişkin delil bulunmaması nedeniyle ihlal bulunmadığına oy birliğiyle karar verildiğini de belirtelim.

  Köpke kararıyla önündeki mevcut dava arasındaki farkı AİHM şu şekilde ortaya koymuştur;

Öncelikle Köpke kararının tarafı  Almanya’da o tarihlerde kişisel verilerin korunmasını düzenleyen açık bir yasal hükmün olmamasına rağmen mevcut olayda İspanya’nın iç hukukunda bu konunun ayrıntılı yasal düzenlemeye bağlandığı belirtilmiştir. İspanya’daki mevzuat veri kaydetmeden önce çok açık  bir şekilde ilgili kişilerin bu durumdan (görüntü kaydetmenin amacı, yöntemi, vs)  haberdar edilmelerini düzenliyormuş ( previously, explicitly, precisely, unambigiously). Yukarıda belirtildiği gibi somut olayda işçiler kayıt yapan kameraların bazıları hakkında bilgilendirilmemişlerdi.

İkinci olarak, Köpke kararında özellikle iki kişiden şüphelenilmiş ve sadece bu kişilerin gözlenmesi amaçlanmıştı. Somut olayda ise iş yerinde hırsızlık yapıldığına ilişkin genel bir şüphe vardı, ve münhasıran görüntüleri kaydedilen işçilerden şüphelenilmemişti.

Ayrıca Köpke davasındaki olayda görüntü kaydı süreyle sınırlıydı, somut olayda ise süre sınırı belirtilmemişti.

İşte bu gerekçelerle AİHM, Köpke kararından farklı bir sonuca vararak, özellikle İspanya jç hukukundaki düzenlemeye aykırı davranıldığı için, iş yerinde bu şekilde görüntü kaydedilmesi nedeniyle iş verenin mülkiyet hakkıyla  başvuranların özel hayata saygı hakkı arasında dengeyi kurmayarak pozitif yükümlülüğünü yerine getirmeyen hükümetin AİHS 8. maddesini ihlal ettiğine karar verdi. Tabiki kanun yaptıysan ona göre hareket edeceksin diyor AİHM, ama kanun yapılmazsa sorun olmayacak mıydı?  Ayrıca, bence ilgisiz olsa da, AİHM'in suç işleyenleri fazla koruduğuna yönelik gelen itirazlarda bu karar bundan sonra örnek verilebilecek kararlardan olacaktır. Zaten muhalefet şerhlerinden biri de buna yönelik.

Bu karara iki hakimin  manevi tazminat  verilmesi yönünden, bir hakimin de esas yönünden muhalefet kaldığını belirtelim. Rus Hakimin esas hakkındaki itirazı başvuran devletin orantısız ve keyfi uygulaması bulunmadığına, başvuranların kendi hatalarının sonucuna katlanmaları yerine ödüllendirilmelerinin yanlış olduğuna yönelik. AİHS’in yanlış yapanları koruyacak şekilde yorumlanmasına itiraz ettiğini belirtmiş. Bu demektir ki karar henüz kesinleşmediğine göre Büyük Daire önüne gitme ihtimali olan bir karar. Henüz kesin değil.
Karar Büyük Daireye gitti ve ihlal olmadığına karar verildi...